少数民族习惯法与法的流失

（三）国家司法、执法力量相对薄弱

少数民族一般居住分散，国家的司法、执法机关适用和执行国家法律的难度非常大。管辖范围大，力量不足，通讯、交通设备落后，在一定程序上影响到国家法律的实施[11]。

国家制定法的实施效果也会影响到国家法律的权威。如在云南大理地区，白族群众早婚、早育现象严重，国家有关部门却没有很好地解决这一问题。再比如，《土地法》、《野生动物保护法》、《文物保护法》、《水法》等法律的执行情况更糟，人们不把这些国家制定法当一回事[12]。

四、我国少数民族习惯法积极因素

我国少数民族的习惯法有其积极的因素。各民族的习惯法体现了深厚的集体主义色彩，强调集体利益高于一切，民族和家族利益高于一切，服从和维护共同利益是每个民族成员的最高义务和神圣职责。习惯法在肯定鼓励团结友爱、一人有难八方扶助的互助方面非常突出。习惯法提倡尊老爱幼，礼貌谦虚，热心公益。

习惯法与国家制定法有许多相同或相似的要求。习惯法严格禁止偷窃，对偷窃者予以严厉的惩罚，因而在这些地区可以做到夜不闭户，路不拾遗。习惯法保护农业生产，规定了良好的父母子女关系，也国家制定法等的要求也是一致的。

五、少数民族习惯法存在问题

（一）少数民族习惯法存在不少问题

其一、这些习惯法表现出封闭、排外倾向，超越本民族范围就失去效力，因而出现民族内部和外部双重标准，从而引起民族之间的纠纷。其二、强调集体利益多，忽视团体成员的个人利益、要求和需要。其三、绝对平均主义的分配原则，阻碍了民族成员生产积极性的提高，阻碍了技术进步。其四、小农经济导致重乡守土、安贫知足、因循守旧、墨守成规、听天由命等观念，鄙视工业与商业。

（二）立法与司法落后

少数民族习惯法内容简单，规范笼统，立法技术粗糙，不重视程序，执行的任意性比较大，因人而定的情况较为普通，且处罚往往过重。

（三）与国家制定法的冲突

少数民族习惯法与现行的国家制定法的规定不一致，甚至存在某种对立。由于少数民族习惯法赖以存在的基础、目的、作用、执行实施等与国家制定法有异，作为两种不同类型的社会规范，其冲突和不一致是显而易见的。

民事方面：

民事主体：少数民族习惯法基本以家族、家庭乃至村寨为财产所有权的主体，国家现行的宪法、民法、继承法等则规定财产所有权的主既有国家、集体，更主要的是个人。

婚姻家庭继承：习惯法规定了早婚、抢婚、买卖婚、包办婚、转房、“公房”、共夫共妻制等内容，大多剥夺妇女继承权，赋予家长广泛的权力，男尊女卑、父母包办、无视个人意志，这些都与国家制定法相违背的。

债权债务：对欠债不还者，习惯法规定可以任意以债务人的牲畜、财务乃至土地和房屋清偿，甚至可以拉债务人子女做奴隶，拉债务人夫妻服劳役，“父债子还”，强调责任的无限性。国家制定法对欠债不还者的处理却绝对不涉及人身权利，且债务的清偿以本人财产为限[13]。

刑事方面：

少数民族习惯法与国家制定法在刑事方面的冲突更为突出，少数民族习惯法视为正当的行为，国家制定法却规定其有社会危害性而为违法犯罪行为。

毁林开荒：“毁林开荒，刀耕火种”的原始生产方式至今仍在为数不少的少数民族中存在，这种行为往往导致毁林开荒、砍伐森林、放火烧荒。根据国家刑法，这是犯了盗伐滥伐林木罪、放火罪等，习惯法却视为正当合理行为[14]。

人身权利，包括生命权：西双版纳的勐海县的哈尼族的习惯法规定，孪生子女出生后，要当场用灶灰堵住其鼻孔和嘴巴，窒息而死。如果让其生存，其父母乃至村寨的宗教头人至今仍要受到习惯法的惩罚。傣族习惯法有驱逐琵琶鬼的内容，被指控“放鬼”者往往被抄家，逐出村寨，甚至被伤害致死。这类行为，可能触犯国家制定法而涉及非法拘禁、非法侵入他人住宅、毁坏财物、伤害、杀人等罪名。

对任意杀人的处罚：各民族都严禁杀人害命，对愿意杀人的更予以严厉的处罚。根据杀人的手段、后果、被害者的身份、杀人者的身份而给予处死、肉体刑、赔命价等不同制裁。壮族、苗族、蒙古族均对杀人者以命抵命，景颇族对杀人案件的处理一般不判偿命，而是由杀人者赔命价，但通奸者如被女方丈夫撞见，丈夫可当场杀死奸夫，习惯法不为罪，无需赔偿[15]。

婚姻家庭：少数民族习惯法规定的早婚、一夫多妻制、一妻多夫制、抢婚制、“公房”制，可能触犯国家制定法规定的强奸罪、奸淫幼女罪、重婚罪等。父母包办婚姻、姑舅表优先婚权可能触犯国家制定法的以暴力干涉他人婚姻自由罪、非法拘禁罪。

处罚方式：少数民族习惯法以罚款、罚物、开除村寨籍、肉刑、处死等为基本形式，表现出损害名誉、给予人身伤痛等特点，与国家制定法的处罚方式有一定距离。

六、国家制定法与少数民族习惯法

国家制定法与少数民族习惯法，如果把它们当作是并行的两个法的体系，少数民族习惯法无疑与国家制定法存在巨大的差异。但我们现实的状况是一个统一的中华人民共和国，一个统一的国家法的体系，这样看来，少数民族习惯法就是在大一统的国家法体系下的局部存在。

如果以国家制定法为法运动的起点，法的运动经过少数民族地区，就不能再完整地回到原点，因为这其中必然经过巨量的法的流失，而且这种状况是建国以来长期存在。这种状况，对于正统的国家制定法的学者学者和政府以及司法工作人员来说，都是巨大的理论与实践难题。 2008-3-17

[1] [德]恩格斯：《论住宅问题》，《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社，1972年版，第538-539页。

[2] Ehrlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. English edition.

Cambrige:Harvard University Press,1936.1。转自高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社，2003年10月第1版，第5页。

[3] 中国大百科全书编委会：《中国大百科全书.法学》，中国大百科全书出版社，1984年第1版，第87页。

[4] 孙国华主编：《法学基础理论》，中国人民大学出版社，1987版第1版，第41页。此外，沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社，1994年第1版，第314－315页；葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社，1999年第1版，第355页等，均持此观点。 [5] 参见[美]E.希尔斯：《论传统》，傅铿、吕乐译，上海人民出版社1991年第1版，第3页。

[6] 参见广西壮族自治区编辑组编：《广西瑶族社会历史调查》（第1册），广西民族出版社，1984年第1版，第18-21页。

[7] 参见黄海：《瑶麓婚碑的变迁》，贵州人民出版社，1998年第1版，第257-266页。 [8] 参见徐铭：《社会主义时期凉山彝族家支问题探索》，《西南民族学院学院》（哲学社会科学版），1986年第4期，第22-28页。

[9]捧铧，即手上垫小木棍数根，将烧红的铁犁铧置于手上，走几步，烫手者为输；嚼生米，即由毕摩挑出一些生米，两人在相同的时间内放入口中咀嚼，吐出后带血者为输；抓蛋，将蛋放入滚开的水锅或油锅中，各下手抓沉于锅底的鸡蛋，烫坏手者为输。

[10] 参见石开忠：《侗族习惯法的文本及其内容、语言特点》，《贵州民族学院学报》（哲学社会科学版），2000年第1期，第21-24页。

[11] 参见王启梁：《传统法文化的断裂与现代法治的缺失》，《思想战线》，2001年第5期，第87-93页。

[12] 参见张云：《从大理地区白族群众的法意识看民族地方的法制建设》，《云南师范大学学报》（哲学社会科学版），2000年第3期，第21-25页。

[13] 参见俞荣根主编：《羌族习惯法》，重庆出版社，2000年第1版，第107页。 [14] 参见编写组：《云南少数发放罪犯研究》，中国公安大学出版社，1990年第1版，第24-27页。

[15] 参见蔡志纯等《蒙古族文化》，中国社会科学出版社，1993年第1版，第372-373页；云南省编辑组：《景颇族社会历史调查》（三），云南人民出版社，1986年第1版，第15页。