论共同犯罪实行过限

论共同犯罪实行过限

客观方面。例如，甲教唆乙去杀丙，乙到丙家把丙杀害以后，顺手把丙家桌上一瓶啤酒（价值10元）拿走，仅仅从乙拿走啤酒的行为已超出杀人的故意，但是仍不构成过限行为，因为乙偷酒的行为并无刑法评价的必要，更称不上过限行为。

过限结果是由过限行为引起的，存在刑法上的因果关系。在因果关系的发展过程中，如果介入第三者、被害人的行为或者是自然事件，则应考察行为人行为导致结果发生可能性大小，介入情况对结果发生作用的大小，介入情况的异常性大小等。判断行为与结果之间是否存在因果关系，一般来说，介入情况是正常的，可预料的，就不会阻断原来的因果关系。例如，甲乙共谋去诈骗丙，结果被丙识破，乙见状冲丙大吼一声，丙心脏病突发而亡，丙的死明显超出共同犯罪故意，但是与乙却没有必然的因果关系，由于丙的死亡介入心脏病这个偶然因素，故乙不需对丙的死亡负责。

（一）成立的前提条件

任何过限犯的构成结构都是：共同犯罪+实行过限。如果行为人单独实施的犯罪超出原先的故意，那么只需对行为合一评价即可，并不会产生实行过限，但是实行过限则不同，因为超出共同故意的实行过限不能由全体参与人来承担责任，否则就违反责任自负原则和区别对待原则。为了区别对待，就必须区分共犯行为和实行过限行为，而区分这两者的依据就是共同犯罪行为。也就是把各个参与人的行为和共同犯罪故意支配下的行为相比较，得出行为是否过限以及责任归属。因此过限行为必须依附于共同犯罪，否则就没有存在的可能，实行过限是共同犯罪的实行过限。尽管目前有许多学者实行过限的认识不一致，但是都没有脱离共同犯罪这个前提，因此我们必须先弄清共同犯罪这个概念以及成立范围。

我国刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪”。共同犯罪具有整体性，在产生犯罪结果的情形下，所有共犯人的行为与结果之间都具有因果关系，共犯人不仅对自己行为直接造成的结果承担责任，还要对他人直接造成的但与自己行为具有物力或者心理的因果性结果承担责任，当然这并不意味着承担共同责任。

共同犯罪是实行过限的成立前提，所以必须准确的界定共同犯罪的成立范围，才能有效的判断是否是过限行为。目前关于共同犯罪的成立范围国内外主要有三种观点。

第一种是犯罪共同说，认为共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。这种学说也称为完全犯罪共同说或强硬的犯

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罪共同说。

第二种是行为共同说（事实共同说），认为共同犯罪是指数人共同实施了行为，而不是共同实施特定的罪。或者说，个人以共同行为实施个人的犯罪时也成立共同犯罪。

第三种是部分犯罪共同说，认为两人以上虽然实施了不同的犯罪，但是当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的范围内成立共同犯罪。例如，甲以杀人的故意，乙以伤害的故意共同加害丙时，根据部分犯罪共同说，甲乙在故意伤害的范围内重合，那么成立故意伤害罪的共同犯罪，甲的犯罪超出部分成立实行过限。

这三种学说各有利弊，犯罪共同说的缺陷在于：该学说虽然旨在限制共同犯罪的成立范围，而实际并没有达到这个目的，反而扩大共同犯罪成立的范围，在某些场合也可能缩小共同犯罪的成立范围。而行为共同说将两种完全不同的犯罪认定为共同犯罪，即只要每个参加人符合犯罪构成要件即可，而不要求是否具备某一个特定的犯罪构成。行为共同说具有一定合理性，但采用的时机没有成熟。部分犯罪共同说则能很好的认定现实中的共犯现象。本文在“部分犯罪共同说”的基础上界定共犯的范围，并且讨论实行过限的问题。例如：甲在丙家实施了盗窃行为，乙是帮助犯（望风）,实际上甲实施了更为严重行为即抢劫犯罪行为。根据“部分犯罪共同说”的观点，甲与乙在盗窃罪的范围内重合，定乙为盗窃罪，这也是承认两人在盗窃罪共同犯罪为前提，至于超出共同犯罪故意的抢劫行为属于实行过限行为。

（二）成立的时空条件

这个过程既包括犯罪预备到犯罪既遂以后自然延续的一段时间。这段时间还要具体情况具体分析。有学者认为，共同犯罪过程是指共同犯罪已经着手实施但是尚未结束这段时间段内。31着手是指已经实施了构成犯罪行为，按照这种观点，这样就把犯罪预备行为排除在共同犯罪之外，显然这是不科学的，同时把共同犯罪中实行过限的时空定位犯罪尚未结束之前，这也是不科学的。一些犯罪已经结束但是状态仍在延续，或者犯罪刚刚结束，但仍在犯罪现场怎么办？假如丁教唆甲和乙共同到盗窃丙家的祖传翡翠手镯（价值5万元），临走时甲顺手把一贵重花瓶打碎，甲打碎花瓶行为超出共同盗窃故意，是过限行为。甲实施的打碎花瓶的过限行为是在盗窃既遂之后，所以共同犯罪中实行过限可以在犯罪既遂以后一段自然延续时间内。但是如果在犯罪既遂以后实施的行为已经

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吴振兴主编：《犯罪形态研究精要Ⅱ》，北京：法律出版社，2005年版，第578页。

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与先前的基本犯罪行为没有时空上的延续性，就不是过限行为了。例如，还是上面的例子，甲乙盗窃完成后在回家的路上，乙见一女孤身一人，四下寂静，将该女强奸，乙强奸行为就不是过限行为，因为已经与共同犯罪丧失了时空上的延续性。

综上所述，时空上的延续性是指过限行为的时空场域与基本犯罪行为具有同一关系或者承继关系，二者具有统一性或者承继性。共同犯罪实行过限可以发生在犯罪预备过程中，可以在犯罪实施过程中，也可以在既遂后一段时间的自然延续。

第三部分 共同犯罪实行过限的认定

共同犯罪实行过限的认定标准，目前国内外刑法学界存在以下几种观点：第一种是德国学者主张的超出犯罪决意说。此说认为，正犯的行为是否构成实行过限，应以其实施的行为有无超出共同犯罪的决意为准。32第二种是意大利学者主张的未预见说。《意大利刑法典》第116条第1款规定：“与实施的犯罪不同于某个行为人的希望的犯罪时，如果是他的作为或者不作为的结果时，他也得对该犯罪负责。”这一规定受到许多学者的批评。因为仅仅根据行为和结果之间因果关系来认定刑事责任，有客观归罪之嫌。第三种是英国司法判例所坚持的“实质改变规则”，认为如果主犯实质改变最初预谋的犯罪，则将导致从犯责任的不成立。第四种是美国绝大多数法院所适用的规则：可预见规则。认为犯罪结果是可以预见的犯罪行为的自然可能结果，则每一个犯罪人均对此结果负责。第五种是俄罗斯学者提出的“偏离约定说”，该说认为，实行犯的过度行为是指实行犯超越原先的与其他犯罪人约定而实施的更为严重的犯罪，但是不影响约定行为性质的情节的改变并不成立过度行为。第六种是我国部分学者主张的构成要件异质说，该说认为并非任何行为都构成实行过限，只有与共犯行为存在构成要件本质性区别的行为才是过限犯的客观外在表现行为。33

以上的观点利弊互见。外国的主张均是从行为的主观方面入手寻求判定过限行为的标准；我国部分学者主张的构成要件异质说则是从客观方面入手来判定过限行为。本文主张应该从主观和客观方面相结合，依照主客观相统一原则来判定过限行为。从客观方面讲，看共犯人中的个人行为是否与共同犯罪人的整体行为相一致，是否属于有机联系

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[德]汉斯·海因内斯·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，.北京：中国法制出版社，2001年版，第818页。 33

吴振兴主编：《犯罪形态研究精要Ⅱ》，北京：法律出版社，2005年版，第586页。

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的一个整体，是否是共同犯罪行为的组成部分；从主观上看，看行为人的主观方面，即认识因素和意志因素是否超出共同犯罪故意，如果没有超出共同犯罪故意，就是共同犯罪，否则就是实行过限。因为主观意志要靠客观行为来体现，而实践中主观方面难以把握，本文主张先从客观方面入手，然后再看主观方面，这也符合主客观相统一原则。考虑到实行过限的情况较为复杂，这里只能大概的提出判定标准，至于在具体的犯罪中具体分析，比如依照犯罪分工不同，可以把共同犯罪分为组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯。因为他们的身份地位不同导致其主观意志对整个共同犯罪产生不同的影响，同时谋议的内容明确与否，行为与共同犯罪的差异程度等，都要具体情况具体分析。虽然我国刑法没有明确的规定实行过限及其刑事责任，但共同犯罪理论、刑事责任理论为其提供理论基础。不管实行过限的情况如何复杂，我们都应该在主客观相统一的原则下，从主观和客观方面去判断是否实行过限。

一、一般情形下共同犯罪实行过限的认定

共同犯罪实行过限根据不同的标准可以分为不同的种类：按实行过限的发生形态可以分为单独实行过限和共同实行过限；以对共同犯罪中实行过限所持的主观罪过不同可以分为故意的实行过限和过失的实行过限；按过限行为是否与共同犯罪行为在构成要件上的重合，分为重合性过限和非重合性过限；按共同犯罪行为分工为标准可以分为实行犯对组织犯实行过限、对其他实行犯实行过限、对教唆犯实行过限和对帮助犯实行过限。虽然本文对实行过限的内涵及区分标准在前面已论述，但是共同犯罪实行过限的认定仍然是司法实践中的疑难问题。本文将从犯罪人的分工入手来讨论实行过限问题。

（一）实行犯对组织犯的实行过限

组织犯是指在犯罪集团中或其他共同犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。组织行为指的是按一定的宗旨和目的组建犯罪集团以及集团犯罪活动中起组织作用的行为；策划行为指为犯罪集团拟定犯罪方案、制定犯罪计划、选择犯罪方法等一系列活动；指挥行为是指在实施犯罪活动中进行安排、部署和调度行为，指挥行为非实行行为。由于组织犯是共同犯罪的组织者和领导者、行为的策划者，是共同犯罪的核心，对整个犯罪活动都起支配作用，所以我国刑法第26第3款、第4款规定：“对组织领导犯罪集团分子，按集团所犯的全部罪行处罚”，“对第3款以外的主犯应当按照其参与的或者组

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