建设施工过程中职工（尤其是“农民工”）工伤保险责任问题
根据《劳动法》、《建筑法》等法律相关规定,工程建设过程中建筑施工企业应该依法参加工伤保险，并且鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险。我们不妨从两个角度来考量建设施工企业与职工之间的工伤保险关系：施工企业参加工伤保险的方式；施工企业与职工之间的关系。
结合《工伤保险条例》以及人力资源与社会保障部的一系列通知、办法等，目前建筑施工企业依法参加工伤保险可以大体分为两类：
第一、施工企业作为用人单位针对其相对固定的职工，按照人力资源与社会部门确定的费率，以工资总额为基数缴纳工伤保险。此时，职工与施工企业之间属于劳动关系，职工发生工伤事故的，施工企业与工伤保险部门依照相关法律法规以及职工的伤情分别向职工支付各项工伤保险待遇。（《工伤保险条例》、《劳动法》）
第二、施工企业作为工程总承包单位针对流动性强、不能以上述第一条的方式为其缴纳
工伤保险的职工（尤其是农民工），按照城乡建设部门确定的比例，以建设项目工程总造价为基数缴纳工伤保险。此种情况下，职工有可能是施工企业的员工，也有可能是分包单位的员工。如果职工遭遇工伤的，施工企业应当依法为职工申报工伤或者协助与职工存在劳动关系的用人单位申报工伤（主要是协助提供工伤保险参保证明）。（人力资源与社会保障部《部
分行业企业工伤保险费缴纳办法》）
此外，从施工企业与职工之间关系的维度看施工企业的工伤保险责任，我们同样可以简单分两种情况探讨：
第一、如果施工企业与职工之间存在劳动关系，施工企业自然需要依法参加工伤保险，缴纳工伤保险费。职工遭遇工伤时，施工企业应当积极申报工伤，依法协助职工领取或者向职工支付相应的工伤保险待遇。如果施工企业未能依法参加工伤保险的，由施工单位参照《工伤保险条例》等法律法规向职工支付相应工伤保险待遇。
问题在于，因行业特征，建设施工领域的劳动关系认定相对复杂。但职工并非无计可施： 1.施工企业与职工之间存在劳动合同或者双方之间不存在劳动合同但彼此对劳动关系的存续并无异议；
2.劳动行政部门在工伤认定程序中直接认定施工企业与职工之间存在劳动关系。最高院行政审判庭在相关批复中已经明确确认了劳动行政主管部门的前述职权；
3.劳动案件裁程序或诉讼程序中裁定存在劳动关系；
4.其他案件的诉讼结果确认了劳动关系的存在。实践中，劳动关系难以证明的情况下，部分职工选择先进行侵权诉讼，等侵权诉讼的裁判结果确认了劳动关系之后再走工伤赔偿程序。（劳动与社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》、《最高人民法院行政审判庭关于劳动行
政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》）
第二、如果施工企业与职工之间不存在劳动关系，施工企业也并非能够在任何情况下都不承担责任：
1.职工属于分包、承包单位员工。施工单位以工程建设项目参加工伤保险后，如果出现
工伤的，施工单位只需要协助提供工伤保险参保证明即可。但是如果建设项目没有参加工伤保险的或者存在违法分包、转包的，施工单位仍然需要承担工伤保险责任或者与建设单位、分包单位就工伤赔偿承担承担连带责任；（《人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若
干问题的意见》）
2.职工属于劳务派遣单位人员。劳务派遣人员在用人单位期间遭遇工伤的，工伤保险责任一般由派遣单位承担。但是《劳动合同法》对于劳动派遣中派遣单位、岗位、期限、规模等有诸多严格限制。如果劳务派遣一旦被认为违法，那施工单位将作为用人单位承担全部的工伤保险责任；
3.员工属于超龄职工。超龄职工分为两种，一种属于已领取社会养老金的离退休人员，一种则单纯属于超过法定年龄人员，而“农民工”中很多人正属于此类。前者与用人单位之间属于劳务关系，自然不属于工伤保险的规制范围，一旦出现工伤事故，一般走侵权赔偿程序；后者是否还属于劳动者，是否还受《工伤保险条例》保护，虽然此前各地实践多有不同，但最高院就相关问题的批复已经明确此类人员与用人单位之间仍然属于劳动关系，受《工伤保险条例》保护。（《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，
能否认定工伤的答复》 ）
附：可供参考的相关法律法规及相关文件
1、《劳动法》《劳动合同法》《建筑法》《工伤保险条例》
2、人力资源与社会保障部《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》第三条“建筑施工企业可以实行以建筑施工项目为单位，按照项目工程总造价的一定比例，计算缴纳工伤保险费”
3、人力资源与社会保障部《工伤认定办法》第六条工伤认定需要提交合同等劳动关系（包括事实劳动关系）
存在的证明及诊断证明。
4、《人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的职工从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”
5、2014 《人力资源社会保障部 住房城乡建设部 安全监管总局 全国总工会 关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》对建设施工过程中涉及的工伤保险问题及工伤保险责任承担做详细规定。
6、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条工伤保险证责任单位的认定尤其是劳务派遣、单位指派、违法转包、个人挂靠等情况下的工伤保险责任认定。
7、《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答
复》 认为达到法定退休年龄人员（尤其是农民工）与离、退休等领取社会养老保险人员应区别对待。未能领取社会养老保险的超龄人员与用人单位之间仍然能够被认定为形成了劳动关系。此类人员仍受工伤保险条例保护，工作中受伤仍可认定为工伤。 8、《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》认为劳动行政部门在工伤认定程序中具有认定劳动关系是否存在的职权。 9、国务院《国务院关于解决农民工问题的若干意见》第六条
10、劳动与社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定未签订书面劳动合同下，劳动关系认定的条件；第二条未签有劳动合同前提下，可用以参考证明劳动关系存在的各项证据资料；第四条建筑施工等特殊用人单位将工程发包给不具有主体资格相关单位的或个人之后的用工主体责任承担。 11、劳动与社会保障部《劳动和社会保障部办公厅关于劳务协议或劳务派遣协议可作为农民工职业培训补贴资金拨付依据的函》明确了劳务协议/劳务派遣协议下农民工与用人单位劳动关系的认定问题； 12、《劳动和社会保障部、建设部关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知》农民工参保问题；
13、《劳动和社会保障部关于实施农民工“平安计划” 加快推进农民工参加工伤保险工作的通知》关于推进农民工工伤保险工作的具体规划；
14、《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》农民工参加工伤保险尤其是申请工伤鉴定、享受工伤待遇的区域等问题。
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