子，尊重他本人的意愿。孙永科是市委组织部门管理的干部。我们管不了。根据中央规定所解读的陈德新的会议上的指示，与陈德新在检察机关新的证言（当然，该证言是无效的）相比，不难发现，他的证言与当时的书证是矛盾的。比如，他说孙永科如果不经过开发区党工委讨论，能否担任董事长？他说不能。但在党工委的纪要中，陈德新明确说，现在是股东要他去董事长。这跟我们开发区无关，其他会议参与者也没有对该问题发表意见，因为孙永科是否能够担任董事长，不是开发区工委的职能。
陈德新在当时根据中央规定，认为孙永科是到民营企业任职，因为到国有企业任职是中央文件所不允许的。他非常清楚，所以当时他强调天星公司是股份制企业。而在前几天的证言中，他说企业肯定不是孙永科的，但是谁的他也没有说清楚，为什么不是孙永科的，也没有说清楚。所以，在书证和一个模棱两可的证人证言面前，哪一个更可信，不是一目了然吗？
本案在二审期间，辩护人向时任开发区党工委副书记、管委会副主任李俊在2012年2月27日调查的证言表明：“孙永科退休后，便没有再安排过孙永科的职务，确实没有讨论过。”时任开发区组织部部长的王世瑞在2012年也作证，“孙永科清理兼职是到位的，已经免去了他的企业兼职，并且已经退休了；孙永科是副处职的干部，归市委管的，我们没有委托他干什么。”这些事实与2004年6月26日的会议记录的精神是一致的，会议记录虽然谈论到孙永科退休后的去向，但除了看作为曾经是党员干部的孙永科今后到企业去任职是否违反相关党纪外，没有讨论
其他内容，孙永科退休后是否退而不休，到哪里去发挥余热，完全是孙永科的自主选择，与开发区无关。
（四）孙永科在天星公司的工作与公务无关
国家工作人员的实质，是从事公务。任何人成为刑法上的国家工作人员，都必须建立在从事公务的基础上。“两高”2010年印发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条“关于国家出资企业中国家工作人员的认定”明确指出，“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。”而在国家出资企业中的公务，就是代表管理、监督国有资产职责的人员从事组织、领导、监督、经营、管理工作。也就是说，刑法中的国家工作人员成立的前提和基础是单位有公务活动的存在，如果本来就没有公务活动，就无从成立国家工作人员。即使存在着所谓的委派，对国家工作人员的成立也没有实际意义。
如果说天星公司成立之初，由于部分国有股份的存在，孙永科尚有代表国有单位对国有资产管理职能的可能的话（实际上也没有明确），而到了2004年下半年，随着国有股的相续退出，该企业已经没有国有资产的成分，何来公务呢？公诉人和原一审判决都认为，孙永科因为在退休以后，开发区决定免去其董事长职务后，孙永科事实上继续担任董事长。问题的关键在于，孙永科对开发区不负有责任，其是否继续担任董事长与国家工作人员有何联系呢？在退休以后，他即使想从事公务活
动，有个组织可以依靠，但也没有人给他这个机会啊？
试问，2004年下半年后，开发区有哪一个党政部门过问过天星公司的经营情况的？如果没有，认定孙永科是国家工作人员的实质依据在哪里呢？说白了，即使孙永科没有被免职，他也没有成立国家工作人员的实质基础。对此，最高法院在相关《意见》解读中明确，在非国有单位“从事公务”，应当与国有资产的经营、管理及其保值、增值的工作有关联，如果没有国有资产，一般情况下也就不存在国有资产监管、管理的前提。因此，有国有企业改制后，企业已经不再含有任何国有成分，但是出于习惯等原因，原主管部门仍然以行政审批方式任命企业负责人，因不存在国有资产监管这个前提，无从谈起公务活动，故不认定为国家工作人员。（参见刘为波：“《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的理解与适用”，最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2010年第6集，法律出版社2011年版，第138页。）何况现在已经明确被免职了呢？退一步讲，就按照公诉人的说法，这个企业就是国有企业，孙永科就是在从事公务，但被告人有无这样的意识呀，他认为在管理民营企业，不是在从事公务，他因此也就没有贪污、挪用公款的故意，指控其贪污、挪用、受贿如何体现主客观相统一的刑法原则呢？
六、对几个问题的特别说明
1、关于孙永科的任职、退休。1996年5月至2004年6月，孙永科担
任南通开发区建设局（原建工建材局）局长和农村工作局局长。2001
年建设局升格为副处级建制，孙永科经南通市委批准（经市委常委会讨论）被任命为副处级局长。同时，对孙永科的干部任职管理权限由开发区转移到南通市委。
2004年6月孙永科经南通市委批准退休，根据我国《公务员管理条例》规定，孙永科当年是提前8年退休的。
2、关于干部的管理。根据中央、省、市委组织部部门干部管理的相关规定，副处职以上干部的任职、免职、兼职（指到国企兼职）都必须经上级党委常委会讨论批准。也就是说，南通开发区没有对孙永科去企业兼职的批准决定权。即，若孙永科组织上同意他去企业兼职，必须经中共南通市委常委会讨论决定。为了有效地监督南通地区各县（市）区使用干部情况，南通市委组织部每年都对各县（市）区副处职以上干部兼职情况进行严格的统计核查。各县（市）区级党委都要如实汇报。根据目前从组织部门了解的情况表明，孙永科无论在退休前还是在退休后，南通市委从未讨论批准孙永科到国有企业兼职。同时，开发区也没有在他退休后，经他本人同意去国有或国有控股企业任职。所以，孙永科在2004年6月退休后，去民企天星公司任职，不具有国家工作人员身份。
3、关于天星公司的管理。孙永科兼任江苏天星建设集团有限公司董事长、总经理，是九十年代该公司全体股东经选举产生的。董事会、监事会是经股东会选举产生的。各副总经理、财务会计，也都是由总经理提议，经股东同意的，都不是开发区党委委派的，用工也是企业自主招聘的，是一个典型的非国有企业管理模式。最根本的是天星公司不是
国家投资组建的企业，是由多家混合经济型股东单位共同投资（投资部分实际到位）组建的一家非国有有限责任公司。 4、假设天星公司是国有企业的情况
其一，假设天星公司是国有企业，该企业的重要管理监督人员（董事长、总经理、副总经理、监事等）都应该由一级党委组织任免，并以相关文件的方式明确各自职务、工资、福利等。十几年来没有任何组织行为及相关发文。
其二、假设天星公司是国有企业，孙永科是不需要提前从公务员岗位上退休，而直接由一级党委调任天星公司任职。
其三、假设天星公司是国有企业，从天星公司建立后，开发区就应列为国企管理，特别对公司的财务资产等状况，要进行严格的监控管理。那么十几年后的今天开发区个别人编造了这一冤案，说到底是想吃这块“肉”，名义上将天星公司“国有”化，让政府从民企获得现有资产，主要想把公司“资质”（国家建筑一级企业）捧奉给他的代理人“老板”去获取更大的利益。
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