2020年方鹏刑法“主观题长训班”第2讲：画圈圈、列考点、推结论
2020年方鹏刑法“主观题长训班”
“答题方法论”第2讲
画圈圈、列考点、推结论
方鹏 编著
教师：方鹏副教授 微博：刑法学人方鹏
微博“刑法学人方鹏”：学好真刑法，仗剑走天涯
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2020年方鹏刑法“主观题长训班”第2讲：画圈圈、列考点、推结论
2020年方鹏刑法“主观题长训班”第2讲
画圈圈、列考点、推结论
“分段读题，一事一词，推理结论，三步作答” 主观题做题基本三步骤 第一步：读题并分解案情，对案情逐一分段，分解为数个小案情；复杂的案情可以画图。 第二步：逐一分析，在脑海里简要列出该段案情事实所涉及的刑法问题，找出考点，整理出疑难点，根据判断标准推理出结论。。 第三步：层次分明的写出答案。按照“结论+理由（关键词）+援引法条（援引序号）”的模式写出答案。 一、怀璧其罪之“名画血案”（2016年刑法主观题）
【案情】（1）赵某与钱某原本是好友，赵某受钱某之托，为钱某保管一幅名画（价值800万元）达三年之久【旁注：“保管”。侵占罪否？】。某日，钱某来赵某家取画时，赵某要求钱某支付10万元保管费，钱某不同意。赵某突然起了杀意，为使名画不被钱某取回进而据为己有，用花瓶猛砸钱某的头部【旁注：杀人。为了名画杀人，抢劫否？】，钱某头部受重伤后昏倒，不省人事，赵某以为钱某已经死亡【旁注：是不是又要“抛尸”？事前故意？】。（事实一）
（2）刚好此时，赵某的朋友孙某来访。赵某向孙某说“我摊上大事了”，要求孙某和自己一起将钱某的尸体埋在野外，孙某同意【旁注：承继共犯还是事后犯？】。二人一起将钱某抬至汽车的后座，由赵某开车，孙某坐在钱某身边。开车期间，赵某不断地说“真不该一时冲动”，“悔之晚矣”【旁注：啥意思？现在没故意？】。其间，孙某感觉钱某身体动了一下，仔细察看，发现钱某并没有死。但是，孙某未将此事告诉赵某【旁注：孙有故意，赵不知情】。到野外后，赵某一人挖坑并将钱某埋入地下（致钱某窒息身亡）【旁注：果然事前故意！】，孙某一直站在旁边没做什么，只是反复催促赵某动作快一点【旁注：孙是间接正犯？帮助犯？教唆犯？】。（事实二）
（3）一个月后，孙某对赵某说：“你做了一件对不起朋友的事，我也做一件对不起朋友的事。你将那幅名画给我，否则向公安机关揭发你的杀人罪行。” 【旁注：分赃？敲诈勒索罪？抢劫罪？】 （事实三）
（4）三日后，赵某将一幅赝品（价值8000元）交给孙某【旁注：想骗真品，骗到赝品。认识错误？既遂、未遂？部分未遂、部分既遂？】。孙某误以为是真品，以600万元的价格卖给李某【旁注：“以为是真品”。诈骗罪？】。李某发现自己购买了赝品，向公安机关告发孙某，导致案发。（事实四）
【问题】
1.关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在哪几种处理意见?各自的理由是什么?
2.关于赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡这一事实，可能存在哪几种主要处理意见?各自的理由是什么?
3.孙某对钱某的死亡构成何罪（说明理由）?是成立间接正犯还是成立帮助犯（从犯）? 4.孙某向赵某索要名画的行为构成何罪（说明理由）?关于法定刑的适用与犯罪形态的认定，可能存在哪几种观点?
5.孙某将赝品出卖给李某的行为是否构成犯罪?为什么?
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2020年方鹏刑法“主观题长训班”第2讲：画圈圈、列考点、推结论
第一步：分段读题，四个故事：
1、杀人；2、埋尸；3、要画；4、卖画。
第二步：考点分解（找出每个小案情涉及的考点）
1、“财产性利益”（财物的返还请求权），可否成为抢劫罪的对象？ 观点辨析：债权等财产权利是否可以成为转移占有型财产犯罪的对象 通说观点：可转移占有的债权可以 少数观点：所有财产权利均可以 可立即转移交付、使一方得利、一方受不仅是债权，返还权、请求权、担保物权等损的财产性利益，例如免除债务，是转财产权利也能成为转移占有型财产犯罪的对移占有型犯罪的对象财物。 象。 仅仅只是延缓债权、侵犯返还权、请求权等，通说认为不构成转移占有型犯罪；但之后获取财物的行为可涉嫌犯罪。 《刑事审判参考》第171号：“李春林故意杀人案”。
2、事实认识错误中的“事前故意”如何处理？ 第一个动作（想杀死） 事前故意 通说 少数 3、间接正犯与帮助犯的区分。间接正犯的成立条件 成立条件 表现形式 客观条件：（1）行为人对实行者支配、操纵（教唆、1、利用无责任能力者 欺骗、强迫等）。（2）实行者对支配者所犯罪名不承担2、利用他人无（此罪）故意的行正犯责任（因未达不法年龄等而缺乏独立认知能力、为：利用合法行为、过失行为、缺乏责任、此罪故意、身份、目的等原因）；或者没有自害行为、犯它罪的故意 共同故意。（3）行为人符合正犯的其他条件（达到不3、利用有故意的工具：利用有故法年龄、故意、目的、身份等）。 意但无目的者、利用有故意但无主观条件：间接正犯故意（支配他人的意思） 身份者 4、直接正犯之后的间接正犯：利用有故意但没有共同故意的实行者。 间接正犯与教唆犯的一般区别：实行者（被教唆者）可否承担正犯的责任（“不法”的第一位责任） 4、敲诈勒索罪与抢劫罪的区分 敲诈勒索罪 抢劫罪 行为手暴力或威胁（从生命到自由）：可以当场，也可以事后。 当场暴段 当场暴力、威胁时，不能当场取财 力、威胁 非暴力要挟行为（如毁财、名誉、揭发隐私、揭发犯罪等） 转移占利用被害人基于恐惧（为难）而转移占有：可以当场，也可以事当场强行有方式 后 劫夺
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第二个动作（想抛尸，实致死） 杀人实行（未死）+杀人故意 杀人实行（未死）+杀人故意 致死行为，不中断故意杀人罪既遂 因果 致死行为+致死过失 故意杀人罪未遂，过失致人死亡罪 2020年方鹏刑法“主观题长训班”第2讲：画圈圈、列考点、推结论
5、“基本犯既遂、加重犯的未遂；部分既遂、部分未遂”的处理。 部分既遂 部分未遂 分属不同量刑幅度 择一重处 情节：未计入部分 诈骗1万既诈骗100万未较大；特别巨大 诈骗100未1万既遂 遂 遂 遂 部分既遂 部分未遂 属于同一量刑幅度 既遂 情节：未计入部分 诈骗1万既诈骗2万未遂 较大；较大 诈骗1万既2万未遂 遂 遂 司法实务中一般依 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第6条规定：诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
6、诈骗罪：客观、主观不统一，如何处理？
第三步，按照“结论+理由【关键词】+援引法条”写出答案（方鹏根据现行答题标准作答）
答：赵某、孙某二人的刑事责任以及五个问题回答如下。 （一）关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实
涉及返还请求权这种财产性利益能否成为抢劫罪的犯罪对象的问题。可能存在两种处理意见。
1、观点一：认定为侵占罪、故意杀人罪，数罪并罚。
（1）对于名画，根据刑法第263条的规定，抢劫罪的对象是他人占有的财物，是转移占有型财产犯罪。赵某在杀害钱某之前，已经占有了名画，不可能对名画构成抢劫罪。
对于名画的返还请求权这种财产性利益，如认为可立即转移交付才能成为抢劫罪对象，本案中该利益不能因行为人的行为而转移占有，不属抢劫罪的对象，不能构成抢劫罪。
（2）赵某受委托保管名画，将代为保管的他人财物，非法据为自己所有，根据刑法第270条第一款的规定，赵某对名画成立侵占罪。
（3）赵某杀害钱某，根据刑法第232条规定，对钱某的死亡成立故意杀人罪。 （4）在罪数上，应当以侵占罪、故意杀人罪，数罪并罚。 2、观点二：认定成立抢劫罪（致人死亡）一罪。
（1）名画的返还请求权这种财产性利益，可以成为抢劫罪的对象“公私财物”。则赵某以杀人的暴力手段，劫取钱某的财产性利益，目的是非法占有名画使其不被返还，根据刑法第263条的规定，构成抢劫罪。
（2）赵某也触犯了故意杀人罪、侵占罪。
（3）在罪数上，杀人是抢劫罪的手段，抢劫后侵占是抢劫罪的结果；以杀人为手段抢劫，是结果加重犯，以抢劫罪（致人死亡）一罪论处，系犯罪既遂。
（二）赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡
属于因果关系认识错误中的事前故意。对此现象的处理，涉及因果关系是否中断的问题，主要有两种观点：
1、观点一：应认定为故意杀人既遂一罪（或抢劫罪致人死亡）。
理由是，认为杀人之后大概率的会抛尸，杀人行为（或抢劫行为）与死亡结果之间的因果关系并未中断，则只构成故意杀人罪既遂（或抢劫罪致人死亡）一罪。
2、观点二：触犯故意杀人罪未遂（或抢劫罪基本犯）、过失致人死亡，数罪并罚（或想象竞合）。
理由是，认为杀人之后不一定会抛尸，抛“尸”行为中断因果关系，前行为构成故意杀人罪未遂（或抢劫罪基本犯）。后行为抛“尸”行为客观上导致死亡，主观上只有过失，根据刑法第233条，构成过失致人死亡罪。
应以故意杀人罪未遂、过失致人死亡罪两罪并罚（当作为两个行为），或想象竞合（当作一个行为）。
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（三）孙某对钱某的死亡，构成故意杀人罪。
1、孙某催促赵某杀人，实施了杀人的帮助行为或间接正犯行为，主观上具有杀人故意，根据刑法232条，构成故意杀人罪。
（1）观点一：倘若在前一问题上，认为赵某成立故意杀人既遂（或抢劫罪致人死亡即对死亡持故意）；那么，孙某以催促的方式为赵某进行精神帮助行为，主观上具有帮助犯的故意，根据刑法第232条、27条，成立故意杀人罪的帮助犯（从犯）。
（2）观点二：倘若在前一问题上，认为赵某成立故意杀人未遂（或抢劫罪基本犯）与过失致人死亡罪；那么，孙某利用赵某的过失行为支配赵某实施故意杀人，系杀人的间接正犯行为。根据刑法第232条，成立故意杀人罪的间接正犯。
3、即使认为赵某构成抢劫罪，孙某加入时，赵某之前的抢劫行为已经行为终了，孙某不构成抢劫罪的共同犯罪（承继共犯）。
（四）孙某索要名画的行为，构成敲诈勒索罪。
1、孙某以揭发违法犯罪为要挟勒索财物，根据刑法第274条的规定，构成敲诈勒索罪。 2、关于犯罪数额及犯罪形态的认定，涉及部分既遂、部分未遂案件中，是否适用加重犯未遂的问题，有以下处理意见。
（1）观点一：孙某以敲诈勒索罪800万元未遂论处。
对孙某按敲诈勒索罪800万元，适用数额特别巨大的法定刑，同时适用未遂犯的规定，即认定为数额特别巨大的加重犯的未遂。
同时，将敲诈勒索罪8000元既遂，即取得价值8000元的赝品的事实，作为量刑情节。 这是司法实务中的一般做法。可参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第6条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”
（2）观点二：孙某以敲诈勒索罪8000元既遂论处。
亦即，将数额特别巨大视为单纯的量刑因素或量刑规则，按实际所得的数额量刑。对孙某应当按敲诈勒索罪8000元适用数额较大的法定刑，认定为犯罪既遂，不适用未遂犯的规定。
（3）观点三：敲诈勒索罪8000元，即基本犯既遂，与800万元即加重犯的未遂，想象竞合，择一重处。或者数罪并罚。观点二、观点三是理论观点。
（五）孙某出卖赝品的行为，不构成诈骗罪。
理由是，孙某客观上虽实施了售假行为，但孙某主观上以为出卖的是真的名画，不具有诈骗罪故意。不能构成诈骗罪。
二、复杂案情读题方法：画图
【案情】某村委会主任周某想私自非法获取土地征收款，欲找县国土局局长张某帮忙，遂送给县工商局局长李某10万元，托其找张某说情。李某与张某不熟，送5万元给县财政局局长胡某，让胡某找张某。胡某找到张某后，张某碍于情面，违心答应，但并未付诸行动。（2017/2/90）
【问题】周某、李某、胡某、张某如何定性？说明理由。
【方鹏刑法主观题长训班练习2-1：连环贿赂案改编】
【案情】某地工商局长王某之前帮助过企业老板陈某，为其谋取过一些正当利益，收
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