论集体土地所有权与土地承包经营权之间的冲突与协调（一）

论集体土地所有权与土地承包经营权之间的冲突与协调(一)

关键词:集体土地所有权/土地承包经营权/冲突

内容提要:集体土地所有权与农村土地承包经营权并行存在于农村土地上的事实决定了两者之间必然会产生冲突与协调的问题。现实中，集体土地所有权与土地承包经营权之间的冲突普遍存在于农村土地的调整过程中、集体收回承包地的过程中以及农村土地承包经营权的流转过程中。严格限制集体调整承包地与收回承包地的权利，允许农民在自愿的基础上充分流转其承包地，建立集体土地所有权在土地承包经营权限制下实现的制度，可以达到协调两种权利的运行，构建和谐农村法秩序的目的。在农村的农用土地之上，普遍存在着集体土地所有权与农村土地承包经营权。集体土地所有权与农村土地承包经营权之间存在着一种共生与制约的关系。理论上，集体土地所有权应由集体成员共同形成决议并由集体土地所有权代行主体（通常是村民委员会）来实现，而土地承包经营权则直接由农民家庭与农民个体来行使。集体土地所有权与农村土地承包经营权的主体与行使方式不一致，导致了两者之间存在着发生冲突的空间。

土地承包经营权设定以后自然对集体土地所有权形成了制约，这一点已经没有什么疑问。问题的关键在于土地承包经营权可以在什么程度上对农村土地承包经营权进行制约与限制？作为代行主体的发包方，其行为可以在多大程度上影响农村土地承包经营权的行使？发包方能否调整、收回承包地，改变已经形成的承包关系？能否对农民转让承包经营权的行为进行限制？对于上述问题的回答离不开对集体土地所有权与农村土地承包经营权之间冲突的现实考察。现实中集体土地所有权与农民的土地承包经营权的冲突也主要表现在如下方面：以集体的名义进行土地调整，损害农民个人土地承包经营权；集体收回农民的承包地，侵害农民土地承包经营权；集体否认农村土地承包经营权流转的效力；土地征收补偿时，对集体土地物权的补偿与对农民个体土地物权的补偿混淆。

一、农村土地调整中的集体土地所有权与土地承包经营权之冲突及协调

土地承包经营权是一种物权，目前已经没有什么疑问。但是，在土地承包经营权制度推行之初，这一点并不明确。在农民最初要求承包经营时，出于对政治风险的担心，他们一般都与乡村干部约定一个较短的承包期，通常为1-3年。在这一期限届满后，乡村干部会组织农民根据人口变动的具体情况对承包地进行相应的调整，重新发包再确定一个1-3年的承包期。1984年的中央一号文件规定承包期一般应在15年以上，并强调在延长承包期以前，可以本着“大稳定，小调整”的原则，经过充分商量，由集体统一调整。中央这一政策的目的是通过土地承包经营权这一权利来实现向新民主主义革命理想的有限回归，因此，中央希望农民能够在历史上进行承包基础上，再进行一次较小规模的调整，达到农民的土地权利之间的基本平等后，长期维持农民对特定地块的承包经营权。让农民一次性地获得对特定农地地块长达15年以上甚至更长的土地使用权的制度安排只能是一种物权性的安排，1986年颁布的《民法通则》就很好地把握并贯彻了中央的这一意图。但是这一规定在实践中并没有被很好地遵守，它的法学意义也没有被法学家与司法实务界人士很好地挖掘。1990年中共中央国务院发布的《关于1991年农村工作的通知》强调“只要承包办法基本合理，群众基本满意，就不要变动”，“确实需要调整的，也要从严掌握”，再次说明了中央要实现农民对特定地块进行稳定支配的政策导向。 但是在实践中，人民公社时期土地集体所有与集体使用的实践与普遍的意识形态宣传形成并强化了农民心目中朴素的平等观念。在农村土地承包之初，农村土地基本是在综合考虑土地的肥沃程度等因素的基础上，按照人口与劳动力等情况进行均分的。在经过最初的一次或者两次的调整与均分以后，土地的调整与按人口进行再次均分被农民群体与乡村干部所普遍接受，土地承包经营权延长到15年以上的政策目标没有得到实现。农民的平等观念与平均主义意识对土地平均调整提供了有力的思想支持，而乡镇政府与乡村干部也希望借助于农村土

地的频繁调整来强化自己对集体土地的控制力与对农民、农村进行综合管理与控制的能力。农民、乡村干部与乡镇政府之间虽然利益目标各不相同，但是在土地调整方面则存在一定的共识。土地调整成为了农村土地承包经营制度在贯彻过程中的一种普遍性习惯，农民强烈的平等意识与平均主义观念在推动着“生增地，死减地”（注释1：农民对土地调整的态度是相互矛盾的，一方面农民希望通过土地调整来实现彼此之间的土地权利的平等，另一方面农民也强烈地担心自己会因为调整而丧失承包地。因此，当你问及农民是否同意通过调整来实现土地权利之间的占有平等时，大部分农民会表示支持；但是，当你又问及农民是否会同意村组调整你的承包地，减少你的土地权利时，绝大多数的农民又都表示反对。通常情况下，增加人口的家庭会要求调整承包地，而减少人口的家庭则强烈反对调整承包地。赵阳曾在安徽省的肥东县与凤阳县对43位农户进行过涉及到农民对土地调整之具体态度的调查。在该项调研中，对于“你觉得土地调整好不好？”，人数相当的农民分别选择了“好”或者“不好”，而对于另外一个“你觉得已经分配的承包地不进行调整行不行？”则有33个（约占77%）农户选择了“行”，只有7个农户选择不行（参见赵阳着：《公有与私用——中国农地产权制度的经济学分析》，生活·读书·新知三联书店2007年版，第85页）。）。人地矛盾的高度紧张以及非农就业机会的不足也为农村土地的调整提供了客观的现实背景。集体定期在全体成员之间进行大范围的土地再均分就是大调整；在特殊情况下，如土地被征收后对集体土地进行局部调整，是小调整。当村社内部有新生儿，或人口迁移与死亡，或本不属于村社的成员加入村社时就会出现土地的调整。农村土地调整在实质上是通过剥夺部分农民的财产权来实现另一部分农民的财产权，并达到土地财产与土地保障平均化的目的。因此，现实中承包经营权制度推行以来，有的村庄很少调整土地，有的村庄调整土地的次数较多。有调查显示自1980年以来，30%的村庄调整土地一次，26%的村庄调整土地两次，38%的村庄调整土地三次或三次以上1]。很多类似的调查证明了这一点。1997年的一项针对271个村庄的全国性调查显示，在农村土地承包经营权制度引进以来80%的村庄都调整过土地（其中66%的村庄调整过两到三次）2]。这说明农民与乡村干部已经习惯了每隔3-5年就进行一次农村土地调整。“由于集体可以在认为必要的时候调拨和重新分配承包地，承包合同经常仅仅是一种‘纸面上的协议’。在另一方面，土地的重新分配对于人口的变化又是非常必要的。在土地贫乏地区，集体面临着更大的来自于社区的维持土地人均分配的社会压力。”3]集体对农民土地进行调整的基础是集体所享有的集体土地所有权，但是，在农户普遍享有土地承包经营权的情形下，这种调整必然会造成集体土地所有权与农户的土地承包经营权之间的冲突。集体土地所有权与农民的土地承包经营权之间的冲突产生了严重的后果，农民的个人土地权利在调整中经常被侵夺，承包地在调整中进一步细碎化，农民对农村土地承包经营制度的信心也受到动摇。 针对农村中出现的这种承包地普遍调整的状况，为了避免耕地的频繁调整，防止耕地不断被细分，1993年中共中央、国务院发布《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》，重申了承包期应在15年以上的政策，并提倡承包期内实行“增人不增地、减人不减地”的办法。1995年中央的相关文件继续强调保持承包关系的稳定，提倡“增人不增地、减人不减地”，要求将到期的承包合同再延长30年。1998年中共、中央国务院发布的《关于1998年农业和农村工作的意见》要求“第一轮承包到期的地方，都要无条件延长30年”。由于一轮承包后，中央土地承包权原则应当在15年以后，应当尽量避免对土地进行调整的政策没有在实践中普遍得到遵循，中央除继续强调承包期应当在30年以上，二轮承包需“小调整，大稳定”外，还推动了立法机关通过立法的形式实现了对集体调整农村土地明确限制。在立法上，1998年修改的《土地管理法》在规定土地承包期为30年的同时，对集体调整承包地最早做出了明确的限制，其规定，“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准”。2002年的《土地承包法》继续强化了对集体

调整与收回承包地的限制，其第26条规定“承包期内，发包方不得调整承包地”，但是其第2款又规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经过本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县人民政府农业主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”2007年颁布的《物权法》并没有沿着强化与取消集体调整承包地权利的方向前进，而是在进行现实考量的基础上，基本维持了《农村土地承包法》的相关规定。 总体而言，二轮承包以前承包地的调整在农村地区普遍存在，这种调整导致了极为严重的集体土地所有权与农民土地承包经营权之间的冲突。推动承包地调整的因素是多方面的，除了农民希望平均享有土地权利的平均主义观念、乡村干部希望维持对土地与农民的控制力以及人地关系紧张、税费负担沉重等因素之外，法学界与实务界对集体土地所有权与土地承包经营权的认识存在偏差也是导致这一冲突的重要原因。长期以来，土地承包经营权的物权属性没有被法学家以及法律实务工作者所充分认识，认为土地承包经营权是一种债权性合同关系的观点主导了法学理论界与司法实务界。土地承包经营合同的纠纷被套用债权性合同的相关理论来进行解读与处理，土地承包经营权物权属性在实践中没有被真正的维护。在集体要求解除合同与收回承包地的纠纷中，法院要求承包合同必须被继续履行，虽然达到一定的保护农民土地权利的效果，但是这样的一种保护离对农民土地承包经营权的物权性保护还相去甚远。长期以来，由意识形态中的所有制优劣论转而来的所有权优劣论在政府工作人员、乡村以及司法人员观念中盛行。由于农村土地上只存在着集体土地所有权与农民个人的土地承包经营权等物权，因此，所有权优劣论在农村的实践中转变为了集体土地所有权优于一切农民个体的土地物权的理论。集体土地所有权被说成是效力最强大的，仿佛农民个体的一切土地权利都从集体土地所有权中产生，都必须依附于集体土地所有权而存在。这一理论夸大了集体土地所有权的真实效力，故意遗漏了集体土地所有权行使时应受农民个体的土地物权限制的规则，成为了集体调整承包地的一个重要依据。在人民公社时期，除宅基地与自留地外，农村土地长期处于乡村干部的掌控之下，乡村干部再服从于政府的意志来实现对集体土地的利用。这一段历史深刻地影响了农民的思维方式，农民为了避免与乡村干部、乡镇政府产生冲突，农民一般也会习惯性地选择服从土地调整的安排。人民公社时期的集体土地所有权行使的公权力化，给乡村干部与农民留下了集体土地所有权具有超强效力的印象，农民在利益没有受到严重危害的情况下，一般会自觉服从土地调整的决定。

土地承包经营权的调整是集体地权与农民的土地承包经营权之间的冲突最集中与最激烈的爆发，它将会导致一个区域范围内的农民获得土地承包经营权的普遍变动，形成集体地权与农民个人地权之间的大规模冲突，并间接导致农民个人地权之间的冲突。因此，必须着重限制直至完全禁止集体以集体土地所有权为基础所进行的对农村土地承包经营权的调整。首先，土地承包经营权建立的初衷就是重建农民个人与土地之间的本质联系，通过向新民主主义革命理想有限回归，实现农民对特定地块土地的排他性支配。土地的频繁调整使农民对特定地块的排他性支配力在事实上受到削弱。农民土地承包经营权的建立是中央与农民进行新一轮“与民立约”的结果，中央已经向农民承诺赋予农民长期而稳定的承包经营权，承包地的频繁调整会降低农民对土地承包经营制度的信心，也会削弱中央的威信。因此，中央的土地政策是一贯而统一的，就是尽量限制直至在条件允许的情况下，禁止对农民承包地的调整。其次，承包地的频繁调整影响了农民对土地进行长期投入的积极性，农民一般不敢也不愿对土地进行长期投资，结果造成了土地的肥力下降，甚至诱使一些农民产生短期行为，进行掠夺式经营，破坏地力。在农民预期土地会调整的情况下，农民往往会降低在基础设施修缮方面或者肥力资源方面的投入，农民虽然无比珍惜与热爱土地，但是却不敢将自己全部的热情都倾注到土地之上。再次，土地调整过程中，乡村干部经常借助土地调整以权谋私，侵犯个别农户

的土地承包权利，引发了社会矛盾与冲突。再次，土地的经常调整造成了农户承包地的进一步细碎化，农户大多拥有品级不同、位置相距甚远的多块土地，不但难以实现规模性经营，相反更加增大了土地经营的成本。最后，农村土地承包经营权的调整会影响土地承包经营权的流转，引发土地承包经营权流转中的普遍冲突。在农民普遍预期农村土地会进行调整的情况下，农民将会尽量减少农村土地的流转。对于需要将农村土地流转出去的人来讲，他流转出去的土地权利将是一个不确定的土地权利，这会给他带来不确定的违约等风险，也会降低他流转的收益；对需流入土地者而言，若他们预期他们对土地财产权需要可以通过再调整获得，他们就会尽量选择不通过流转的方式获得土地。对于已经流转出去的土地承包经营权来说，土地的调整将会严重影响流转者与流入者的土地权利，导致他们之间的相互冲突。再者，由于土地调整的标准不确定，农民会担心在调整中失去土地，而不敢外出打工或者安心从事其他经营，从而影响到农村非农经济的发展与农民收入的增加。 从物权法的角度来分析，土地承包经营权的基本农地物权的物权属性决定了它是对集体土地所有权进行全面限制的物权。在存在土地承包经营权的地块上，集体土地所有权的功能与价值全部内化到土地承包经营权之中，土地承包经营权对集体土地所有权的这种限制已经达到了使集体土地所有权的占有、使用与收益权能全部“虚空”，甚至使集体土地所有权处分权能的行使也已经没有任何经济价值的程度。土地承包经营权的基础农地物权的属性决定了集体共有人除了可以在土地承包经营权设定之初的时候共同决定是否需设定土地承包经营权之外，此后土地承包经营权一旦设定就形成了对集体土地所有权的全面限制，即使是全体共有人的意志也不能够再排斥土地承包经营权人对承包地的支配。集体土地上一旦设定土地承包经营权，则土地承包经营权对集体土地支配效力就应当优先于集体土地所有权对该幅土地的支配效力，集体土地所有权应当在土地承包经营权的全面限制下行使。因此，根据物权法的基本原理，土地承包经营权虽是以集体土地所有权为基础设定，但是土地承包经营权一旦设定就应当优先于集体土地所有权而实现对特定地块的占有、使用与收益。在土地承包经营权存续期间，承包经营权人仅需形成自己的意志就可以支配并享有利益的特性，决定了土地承包经营权一旦设定就需要具有排斥其他人的效力，包括产生排斥其他集体成员，甚至集体成员共同意志与行为的效力。 在理论上，土地承包经营权是以集体土地所有权为基础而设定的，是限制集体土地所有权的物权，集体土地所有权的行使要受到土地承包经营权的制约。因此，在承包期间除非承包经营权人自愿放弃承包经营权，否则集体不能够再干涉承包经营权人对特定地块的支配。但是，在现实生活中，法律、文化与社会的多重因素的共同作用导致了农村的调整仍然在持续。在进行二轮承包以后，承包经营合同已经基本签订与承包经营权证的发放已经完毕后，农民已经普遍形成了对承包经营权30年不变，对承包地不再调整的预期。2005年广东省农村已经完成二轮土地承包工作的村组占总数的99.4%，承包期延长到30年的耕地面积占实行家庭承包的耕地面积的97.1%，以签订承包合同数占总数的96.1%，以发放到户的土地承包经营权证占总数的94.6%4]。承包经营合同的签订与承包经营权证的发放，强化了农民对中央的政策与土地承包经营权物权性的确信。《农村土地承包法》颁布后，赵阳在2003年对2114户农民进行的问卷调研显示，占62.9%的农户赞成承包期延长至30年以上的政策，占51.1%的农民确信承包期内将不再调整承包地5]。在承包经营合同已经签订与承包经营权证已经发放完毕的地方，当土地调整现象再次出现后，农民将会更加强烈地表现出对政策与法律的怀疑与不信任。二轮承包以后，承包地原则上不能再调整的政策与法律必须得到更为严格的执行与贯彻。笔者曾在2007-2009年期间，先后在山东省沂南县的大庄镇、苏村镇的十二个村庄进行走访调研，发现这些村庄在二轮承包以后均未出现过调整现象，农民普遍确信承包地将不会被调整。在调研中笔者还发现年龄在30岁以下的农民普遍对农村土地不再调整表现出了较强的信心，而40岁以上的农民中很多仍然心存疑虑。