“礼失求诸野” - 谈谈中国当代习惯法 高其才

“礼失求诸野”——谈谈中国当代习惯法 （高其才）

两个主题：①当代中国有没有习惯法？尤其是城市。

②如何看待中国当代习惯法 （现在是不是礼崩乐坏的时代？）

引言：何为习惯法？

国家法意义上的习惯法：习惯法是国家特定机关对社会上已经存在的规范上升为

法律规范，赋予其法律效力，从而使其得到国家强制力的保障。是次要的法律渊源。（强调法的一元性——国家创制）

非国家法意义（高的理解）：独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会

组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。（独立于国家法之外，强调社会对国家的监督评判）

一、当代中国有没有习惯法？

如：婚礼送红包、插cao biao表明是有主物、占有水泉 cao biao 的形状像人 警

示意义的biao，禁止他人进来

习惯法的适用面是有限的。这种类型的习惯法也要对方明知其意义才行啊，不然

的话这种法对于“外人”来说没有约束力啊？如何保证习惯法的约束力？

交易习惯

吴英案 民间借贷问题 台湾地区的民法典 典权问题、家的概念 捐会

婚姻习惯法：两姐妹共夫（四川某山区 多偶制） 走婚 出嫁开锁 咬苹果（新

娘和另一个男的） 压床（新婚之夜） 闹洞房（仪式）

习惯法把人当做真正的人

二、如何认识当代中国的习惯法 法律意义：1.习惯法是一种行为规范 调整社会关系 规范民众行为 维持社会秩序

中国的“双规”现象——双重规范——国家规范（貌似有效）+民众自身的规范 宣示的规范+真正的规范 做的不能说，能说的做不了

强奸 寻找最有利于自己的方式，法律责任的追究可能损人不利己 《大岭村村规民约》——既承担了责任，承担责任的方式又因地制宜 易趣网《用户协议》

如何看待习惯法与成文法矛盾的情形？如被告山杠爷里山杠爷用游街的方式惩罚了强英，却因此进了监狱？再比如多偶制违反了婚姻法。习惯法固然做到了因地制宜。尊重了人的本性，但会不会反而损害了成文法的尊严？对于二者的矛盾之处有什么解决之道呢？

2.习惯法是一种社会文化 民族传统 大众思维 社会记忆 历史变迁

离婚 争“三圆”（马桶、提桶、圆桶） 悼念权引发的赔偿案

3.习惯法是一种生活方式 生活前提 成长保障 安全期待 幸福依靠

应该如何对待这些中国人的智慧？ 讨论：“礼失求诸野”

当代中国社会现状和特点 中国法治建设的路径和方向

空间的广阔性、社会的多元性、生活的复杂性、人生的常变性

中国人能够幸福吗？通过国家法律能实现幸福吗？

路在何方？

对西方法律认识不够。

社会意义： 文化意义：