挂靠情形下实际施工人能否向发包人主张工程价款

【建纬观点】挂靠情形下实际施工人能否向发包人主张工程价款？——结合最高院判例分析《施工合同司法解释》...

雷涛 上海市建纬律师事务所合伙人、律师，毕业于中国政法大学，法学专业，中共党员。自执业以来，一直专注于提供建筑工程、房地产领域的各类诉讼和非诉讼法律服务，曾参与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》修订课题组的修订工作等。 前言

近期，最高院在作出的《天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》（（2017）最高法民申3613号）中，认为“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《施工合同司法解释》）第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该《施工合同司法解释》第二十六条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。”该案例一公开便引起大家热议，很多人都在讨论挂靠情形下实际施工人能否向发包人主张工程款？

案情简介

2011年3月3日，中冶公司（总承包方）与博川岩土公司（分包方）签订《总包工程分包施工合同协议书》，约定中冶公司将案涉工程分包给博川公司。工程完工后，田磊、郑光军、付金祥代表博川公司和中冶公司进行了结算，确认诉争工程的结算总价款为元，中冶公司已向博川公司付款元，尚欠付工程款为403万元。工程保证金系由博川公司向中冶公司缴纳。

后建邦公司将中冶公司诉至重庆市中级人民法院，主张中冶公司应当向其支付工程款403万元，博川公司作为本案第三人。建邦公司诉称案涉工程实际是建邦公司以第三人博川公司名义从中冶公司处承包施工，且与中冶公司进行了工程结算，其作为实际施工人，有权要求

中冶公司支付工程款，第三人博川公司没有实际施工。

一审判决观点

根据《施工合同司法解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。如建邦公司借用博川公司资质，并实际施工完成本案诉争工程，其可以实际施工人的身份要求博川公司支付工程款，亦可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，而中冶公司亦非本条规定中的发包人。故建邦公司不能依据该条规定要求中冶公司支付其工程款。

二审判决观点

根据《施工合同司法解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，建邦公司若认为其实际施工完成涉案工程，只能以实际施工人的身份要求与其建立合同关系的相对方支付工程款，亦可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，而中冶公司与建邦公司并无合同关系，故建邦公司向与其并不具有合同关系的中冶公司请求支付工程款，缺乏法律依据，其诉讼请求应不予支持。

再审裁判观点

在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶公司和博川公司，并无不当。建邦公司并未提供证据证明其与中冶公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶公司主张建设工程合同权利。《施工合同司法解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该《施工合同司法解释》第二十六条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦公司主张挂靠情形下实际

施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。

律师观点

建设工程行业中挂靠、非法转包、违法分包的情况屡见不鲜，最后实际施工的往往是没有参与到发承包关系中的实际施工人，最高院面对建筑业这一实际情况，在2004年通过的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第一、四、二十五、二十六条首次提出“实际施工人”这一概念，用以区别发包人、承包人、施工人等相关主体，尤其是第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。该条明确了实际施工人的诉讼地位。那么结合上述案例，挂靠情形下的实际施工人是否能依据《施工合同司法解释》第二十六条向发包人主张工程款？

一、何为“挂靠”、何为“实际施工人”

根据《施工合同司法解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。在司法实践中通常将“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程的行为界定为“挂靠”。而关于“实际施工人”的概念，最高院负责人在公布《施工合同司法解释》时答记者问中对“实际施工人”的阐释是：承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。最高院民一庭编着的《施工合同司法解释的理解与适用》一书中，解释实际施工人是指无效合同的承包人，包括借用建筑施工企业资质的名义承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形，也即是实际施工人存在的情形主要包括三类：挂靠、非法转包、违法分包。 二、《施工合同司法解释》第二十六条的出台背景和适用范围

最高院负责人在公布《施工合同司法解释》时解释：《施工合同司法解释》第二十六条的规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包

人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。同时，承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《施工合同司法解释》第二十六条规定实际施工人可以向发包人主张权利。但在司法实践中，最高院对于该条也是在采取逐渐严格限制适用范围和严守合同相对性的原则。

2008年最高院法官冯小光在《施工合同司法解释》颁布实施三周年时指出，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或者总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。

2011年全国民事审判工作会议中，最高院明确对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

2015年最高院民一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出，对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。

根据《施工合同司法解释》第二十六条的出台背景和上述会议精神，一般而言，实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情形下，以突破合同相对性为补充。司法实践中，特定的情形是指“实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现”或“实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了承包人与发包人之间的施工合同并形成了事实上的建设工程施工合同关系”，否则应当受合同相对性的制约。司法实践中，对于突破合同相对性的特定情形在举证责任分配和裁判认定上，法院也是遵循严格审查和谨慎把握的态度。