挂靠情形下实际施工人能否向发包人主张工程价款

三、挂靠情形下实际施工人能否向发包人主张工程价款

既然实际施工人包括挂靠情形下的实际施工人，那么上述案例中为何认为《施工合同司法解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，挂靠情形下的实际施工人不可越过被挂靠单位直接向发包人主张工程款？单从法条条文来看，《施工合同司法解释》第二十六条并未规定挂靠情形下的实际施工人不可以起诉发包人，大家在热议该案例的时候，似乎忽略了《施工合同司法解释》第二十六条的出台背景和适用范围的特定情形“实际施工人与发包人是否形成事实上的建设工程施工合同关系”的重要前提，这种特定情形也是上述案例认定不适用挂靠情形的重要前提，也即是：建邦公司并未提供证据证明其与中冶公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性。由此，笔者认为对于挂靠情形下实际施工人能否向发包人主张工程价款，最重要的衡量标准就是“实际施工人与发包人之间是否形成事实上的建设工程施工合同关系”。

1、挂靠情形下实际施工人与发包人之间形成了事实上的建设工程施工合同关系

如果发包人在与被挂靠的施工企业签订建设工程施工合同时或者在后来的施工过程中，发包人知道存在实际施工人的事实，存在实际施工人借用被挂靠施工企业资质签订施工合同、组织施工的情况，尤其在施工过程中，发包人也明知挂靠人对工程自主组织施工、自负盈亏，发包人将工程款直接拨付给实际施工人账户，双方之间已建立了互相认可的意思表示，此时实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与被挂靠人之间的施工合同并形成了事实上的权利义务关系。依据民法和合同法的相关规定，该种情况下发包人与实际施工人之间已经直接形成了事实上的合同关系，在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。因此，笔者认为在有证据能够证明挂靠情形下实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系的情况下，挂靠实际施工人有权直接向发包人主张权利。

2015年四川省高级人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【川高法民一（2015）3号】14.如何确定借用资质（挂靠）人主张欠付工程款的诉讼主体及责任承担？发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。该解答更明确、直接地回答了挂靠情形下实际施工人可以向发包人主张工程价款的条件。

部分案例：海南省高级人民法院（2016）琼民终150号民事判决书、绵阳市中级人民法院（2016）川07民终2096号民事判决书等均支持上述观点。

2、挂靠情形下实际施工人与发包人之间未形成事实上的建设工程施工合同关系

如果发包人在与被挂靠的施工企业签订建设工程施工合同时或者在后来的施工过程中，发包人根本就不知情存在实际施工人借用被挂靠施工企业资质签订施工合同并施工的情况，那么发包人主观上一直认可自己是和被挂靠的施工企业之间存在合同关系，是和被挂靠的施工企业之间建立信赖关系的，而挂靠的实际施工人是不具有相应施工资质的，挂靠施工又属于违法，一般情况下应推定发包人与被挂靠施工企业订立合同时如果知道该挂靠人（实际施工人）就不会订立建设工程施工合同。因此，在没有证据证明挂靠实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系的情形下，挂靠实际施工人突破合同的相对性向发包人请求主张工程价款是没有请求权基础的，原则上也是不适用于《施工合同司法解释》第二十六条的，也即是上述案例中的裁判观点。此时的挂靠实际施工人、被挂靠施工企业、发包人之间应当按照合同的相对性原则有序主张权利义务（诉讼）。

部分案例：四川省高级人民法院（2016）川民终1118号民事判决书、山东省高级人民法院（2017）鲁民终1669号民事裁定书等均支持上述观点。 四、在挂靠实际施工人与发包人之间未形成事实上的建设工程施工合同关系的情形下，挂靠实际施工人如何主张工程价款？

1、通过被挂靠施工企业主张或提起代位权诉讼

当挂靠实际施工人与发包人之间未形成事实上的建设工程施工合同关系的情形下，挂靠实际施工人原则上不能向发包人主张工程价款。但挂靠实际施工人可以依据与被挂靠施工企业之间签订的内部挂靠协议通过被挂靠施工企业向发包人提出相应的工程价款支付主张。如被挂靠施工企业怠于向发包人主张工程价款的，则挂靠实际施工人也可依据《合同法》第七十三条的规定提出有关的代位权之诉以保障自己的权益。

部分案例：江苏省沭阳县人民法院（2015）沭开民初字第01522号民事判决书、江苏省泗洪县人民法院（2015）沭民初字第0285号民事判决书等予以认可可提起代位权诉讼的观点。

2、出现“实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现”的特定情形

出现此种情况时，结合《施工合同司法解释》第二十六条的出台背景和上述会议精神，其实是合同相对性原则与农民工权益保护两对利益的冲突：原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人为被告的诉讼，以维护合同的相对性原则；同时在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，又准许实际施工人提起以没有合同关系的发包人为被告的诉讼，以保护实际施工人权益、保护农民工利益。但在司法实践中，有很多案例因挂靠实际施工人未能提供有力的证据予以证明存在“实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现”的特定情形而被驳回对发包人的起诉。

部分案例：江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00029号民事裁定书、江阴市人民法院（2015）澄民初字第00532号民事裁定书、通辽市科尔沁区人民法院（2017）内0502民初386号民事裁定书等均支持上述观点。

五、《施工合同司法解释二》（征求意见稿）中关于实际施工人的权利保护

在《施工合同司法解释二》（征求意见稿）实际施工人权利的保护第二十四条规定，第一种意见：实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。第二种意见：实际施工人依据《施工合同司法解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。虽然，《施工合同司法解释二》（征求意见稿）出现了两种意见，但无一例外的坚持了合同的相对性原则，同时兼顾从保护农民工利益的角度保护实际施工人的利益，有利于社会稳定。

综上，在最高院作出的（2017）最高法民申3613号案件中，最高院以判例的形式进一步明确了《施工合同司法解释》第二十六条的法理基础，也明确了在挂靠情形下的实际施工人，只有与发包人之间建立事实上的合同关系的情形下才能适用该条向发包人主张工程价款。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）第十八条的规定，“实际施工人是指无效建设施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、使用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体”。