实根据或联系因素,它实际上反映了特定的民事关系与某一国家法律之间的内在联系。
冲突规范的类型:分类的标准?几种类型?分类的意义:(重点) ——根据系属的不同,冲突规范分为四种类型: (一)单边冲突规范
系属直接指明只适用内国法,或直接指明只适用外国法。(要么适用内国法,要么适用外国法)
举例:(案例分析什么的可能会用到,要熟记!!!!!!!!)
“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律”。——《中华人民共和国合同法》第126条
(二)双边冲突规范
系属既不明确规定适用内国法,也不明确规定适用外国法,而是提供一个以某种标志(即连结点)为导向的法律适用原则。只有根据这一标志,结合某一具体民事关系的有关事实情况,才能推定该民事关系应该适用内国法还是适用外国法。(可能适用内国法,也可能适用外国法)
例如:“结婚适用婚姻缔结地法” 双边冲突是最常见的冲突规范。 (三)选择型冲突规范
有两个或两个以上的系属,即规定了两种或两种以上可以适用的法律,但只选择其中之一所指引的准据法来调整。
1、无条件的选择型冲突规范:选择不分先后顺序
“夫妻财产契约之缔结,关于其方式,或依缔结契约国之法律,或依婚姻举行时婚姻当事人各自之本国法,或依婚姻继续中夫妻各种之本国法,均为有效。”
2、有条件的选择型冲突规范:选择有主次先后之分
“亲子间的关系,依夫之本国法;若无父时,依母之本国法。” (四)重叠型冲突规范
规定两个或两个以上的系属,这几个系属需要同时适用的法律规范。
Eg“离婚之请求,非依夫妻之本国法和法院地法均有离婚理由的,不得提出。”(1902年海牙《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突公约》)
(五)几种冲突规范的比较:
1、单边与双边 2、选择型与重叠型
3、无条件选择型与有条件选择型
*先说明是什么冲突规范,再解释一下对比的几种冲突规范的特点,最后结合冲突规范的具体规定说明是如何确定的。
4、分析新法11、21、22、29、41条
*新法29条——适用??中有利于保护被扶养人权益的法律——保护性冲突规范。 新法41条——适用??或者其他与该合同有最密切联系的法律——弹性冲突规范。 新法29条、41条——超出前面说过的四种基本类型。
系属公式: 概念:
长期实践过程中,逐渐固定化、公式化的双边冲突规范中的系属,它用于解决同类性质的民商事法律冲突问题。又称冲突原则。
七个常见的系属公式(要很熟) 答题时套用模式:
Eg 属人法是以当事人国籍、住所、经常居所地为连结点的系属,主要用来解决身份、能力、继承等方面的法律冲突。
1、属人法 2、物之所在地法 3、行为地法 4、法院地法 5、旗国法
6、当事人合意选择的法律 7、最密切联系地法律 系属公式的运用: 1、属人法★★★
属人法是以当事人国籍、住所、经常居所地为连结点的系属,主要用来解决身份、能力、继承等方面的法律冲突。
2、物之所在地法
物之所在地法是以法律关系的客体物或标的物所在地为连结点的系属,主要用来解决有关物权、所有权等方面的法律冲突。
3、行为地法
行为地法是以当事人的法律行为地作为连结点的系属,主要用来解决有关合同缔结、侵权行为等法律行为方式要件及不同性质行为的实质要件的法律冲突。
4、当事人选择的法律
当事人选择党的法律是以当事人依其意愿协议选择为连结点的系属,又称当事人“意思自治”,主要用来解决涉外民事合同关系的法律冲突。
5、法院地法
法院地法是以法院地作为连结点的系属,主要用来解决有关民事诉讼程序方面的法律适用及一些实体问题的法律冲突。
6、旗国法
旗国法是以“旗国”为连结点的系属。即运输工具所使用的旗帜或旗帜标识所属国的法律,主要用来解决船舶、航空器在运动过程中所产生的法律冲突。
7、最密切联系地法
最密切联系地法是以最密切联系地为连结点的系属,主要用来解决合同、侵权、家庭等多领域的法律冲突。
准据法 概念:
经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定实体法律。 确定中遇到的冲突问题★
1、区际法律冲突问题:准据法所属国是多法域国家
《新法》第六条 涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切区域的法律。
2、人际法律冲突问题:准据法所属国对不同的种族、民族、阶层或宗教信仰者实施不同的法律
3、时际法律冲突问题:准据法所属国存在新旧法交替的情况
《司法解释》第二条 涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系,人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律;当时法律没有规定
的,可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。
第四章 法律冲突的运用(名词解释)★
反致,或称系属的消极冲突:指某法律关系依法院地法的冲突规范应适用某外国法,而根据该外国的冲突法,应适用法院地法或其他第三国法律。
新法第九条 涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。
公共秩序保留:法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法,因其适用会与法院地国重大利益、基本政策、法律的基本原则、道德的基本观念等相抵触而排除其适用的制度。
第四条 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。 第五条 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。
外国法的查明:也称为外国法的证明或外国法内容的确定:指一国法院在审理涉外民商事案件时,如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法,如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的过程。
第九条 涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。
第十条 涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。
不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。
解释第十七条 人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的,可以认定为不能查明外国法律。 法律规避,又称“欺诈规避”或称“欺诈设立连结点”:指在涉外民事领域,当事人为利用某一冲突规范,故意制造出一种连结因素,以避开本应适用的准据法,使对其有利的另一国法律得以适用的行为。
第四条 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。 解释第十一条:一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点,规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。
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