《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适应和保证责任方式认定问题的批复》的理解与适用

债务的，由保证人承担赔偿责任。”在内容上接近于一般保证。

本批复尊重了当时的司法经验，并根据法不溯及既往的原则，明确规定人民法院审理案件时，确定保证责任方式应当以担保法生效时间为标准，担保法生效之后发生的保证行为采债权人主义，担保法生效前发生的保证行为的采保证人主义。所以对担保法生效前保证责任方式认定应遵循：担保合同无明确约定时为一般保证，约定为不能履行时承担保证责任视为一般保证，约定债务人不履行债务即承担保证责任的为连带责任保证。这是根据当时我国司法实践，在担保法生效之前的合同中当事人基本上不用连带责任保证与一般的概念，而主要用代为履行、不能履行、不履行等概念的现实情形，本批复采纳了不能履行、不履行(担保法规定的)的概念，来确定保证合同中是否约定为一般保证。不能履行，是指因客观原因债务人不能履行债务，比如债权人客观上无法向债务人追偿，债务人经强制执行仍不能清偿的债务等。不能履行下，保证人享有先诉抗辩权，应为一般保证。不履行，是指客观上没有履行债务的能力和主观上不履行债务两种情形。当事人在合同中约定，只要债务履行期限届满(或者届满后的一定期间内)，债务人没有履行债务，债权人就可以向保证人主张保证责任的，保证人实际上就不享有先诉抗辩权，所以在性质上应当为连带责任保证。当然在实践中，当事人在保证合同中的约定情况更为复杂，所用概念也更多样，如何判断是属于一般保证还是连带责任保证，应当以当事人的立约意思来定，如果无法推定保证人排除了先诉抗辩权的，即应当认定为一般保证，而不能认定为连带责任保证。

(作者单位：最高人民法院)

附：

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》已于2002年11月11日由最高人民法院审判委员会第1256次会议通过。现予公布，自2002年12月6日起施行。

二O O二年十一月二十三日

最高人民法院关于涉及担保纠纷 案件的司法解释的适用和保证 责任方式认定问题的批复

(2002年11月11日最高人民法院审判

委员会第1256次会议通过)

法释[2002]38号

山东省高级人民法院：

你院鲁法民二字[2002]2号《关于担保法适用有关问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、最高人民法院法发[1994]8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，适用于该规定施行后发生的担保纠纷案件和该规定施行前发生的尚未审结的第一审、第二审担保纠纷案件。该规定施行前判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，进行再审的，不适用该《规定》。《中华人民共和国担保法》生效后发生

的担保行为和担保纠纷，适用担保法和担保法相关司法解释的规定。

二、担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担担保责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。

在本批复施行前，判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本批复。

此复。