3.民事法律行为
民事法律行为的认识在主要有三种观点。一是合法的民事行为说；二是以意思表示为要素的合法民事行为；三是区别部门法法律行为说。
第一种观点认为：这种观点即我国《民法通则》第54条规定的含义。《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”一般认为，这一概念表明两点：（1）民事法律行为的上位概念是民事行为，具有表意性和目的性，排除了事实行为；（2）民事法律行为是合法行为，以适法性为特征，不包括无效的民事行为、可撤销或者可变更的民事行为和效力未定的民事行为。违法的民事行为不是民事法律行为，不能得到法律的认可和保护。
第二种观点认为：“民事法律行为是以意思表示为要素，而依意思表示的内容发生法律效果的民事合法行为。”[56]“民事法律行为是民事主体实施的以设立、变更、终止民事权利义务为目的，以意思表示为基本要素的合法行为。”[57]民事法律行为是民事活动当事人设立、变更、终止民事权利和义务，并能按照当事人意思表示的内容取得法律效力的行为。[58]关于民事法律行为概念的学理定义的共同点在于，都强调民事法律行为是意思表示行为，且以意思表示发生私法上的效果；所不同的是有的定义在强调了民事法律行为以意思表示为要素的同时，还指出了民事法律行为的合法性。[59]民事法律行为的特征主要有：（1）行为构成上的意思表示之不可缺少性；（2）行为效力上的按当事人意思表示内容取得的可能性；（3）行为意思上的有目的性；（4）行为本质上的合法性等。
第三种观点认为：该说认为法律行为是一切具有民事法律意义或能够引起一定民事法律后果的行为。在“法律行为”之前增添了“民事”二字，只是为了区别法律行为在不同法律部门所使用的相同概念，它只是起了一个限缩性的定语作用。对民事法律行为应从以下三个层面去理解：首先，民事法律行为是一种行为，区别于单纯的身体动静，是一种意志支配下的身体动静。其次，该行为是受法律调整的，因而能够产生法律效果，即产生权利和义务，这是“法律行为”与“非法律行为”的区别标准。一行为若不具备这个特点就不是法律行为，也就更谈不上民事法律行为。最后，行为具有法律意义是在民法的范围内，而不是其他
别的部门法意义上的行为。[60]
4.商行为
是否定义商行为，主要有两种观点，即否定说和肯定说。
否定说认为对于商业实践和商法理论而言，商行为概念是可有可无的。其立论理由主要有二：一是法律行为和自然人、法人制度一样，是法律构建或抽象的产物。但从法律行为的历史发展可以发现，屈居下位的合同概念与取得了意思表示内核的法律行为概念之间始终关系微妙，若即若离。法律行为理论能在多大程度上回应现实中有关合同的法律问题颇成问题。民法尚且如此，更遑论要从民法那里借用概念的商法了。二是商行为的外延难以确定或者商行为外延空空如也。[61]
商行为肯定说认为应该在学理上或者立法中定义商行为。关于商行为的名称，在我国主要有以下表述：商事行为、商事法律行为、商业行为、商务行为、经营行为或者营业活动、经济行为、企业行为。关于商行为的定义，主要有以下几种观点：[62]
一是业务活动或者经营活动说。商行为是通过商业合同所进行的业务活动。[63]所谓商行为，一般而言，乃指商主体（亦即商人）以及包括非商主体在内的具有特定商事能力主体以营利为目的和内容所从事的商事经营行为（活动）。或者，可以周延地定义为“商主体所从事的任何经营活动，以及任何主体所从事的以营利性营业为目的的经营行为”。也可以说,现代商法意义上所指的商行为其实就是资本经营的营业行为。商行为在不同法律规范及法学理论中又往往被称为商业行为、商务行为、经营行为或营业活动等等。[64]《深圳经济特区商事条例》（2004年）所定义的商行为即采此说。《条例》第5条规定：“本条例所称商行为，是指商人从事的生产经营、商品批发及零售、科技开发和为他人提供咨询及其他服务的行为。”
二是营利或者营业行为说。商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。[65]商事行为又称商业行为，或者称商行为，是指以营利为目的的行为。析言之：第一，商事行为须是为营利目的而实施的行为；第二，商事行为中，除明显的营利性行为外，还须具有营
业性。[66]商事行为，又称商业行为、商行为，是指具有商事行为能力的主体所从事的以营利为目的的营业行为。[67]商行为，就其一般法律特征而言，是主体基于特定商行为能力而从事的，以营利为目的的营业性行为。[68]
三是商事法律行为说。商行为即商事法律行为，是指商事主体为了设立、变更、终止商事权利和商事义务而实施的合法行为。商行为是具有民事法律能力、权力和具有有效商行为资格的人（包括商自然人和商法人），在维护市场交易的民商事法律的规范和约束下，在商务活动中，以改变、交换、变更商行为与市场消费者之间的权利与义务关系为反映形式的一种具体明确的商事法律行为。[69]
四是民事行为说。商行为是以营利为目的实施的民事行为，或者说，商行为就是营利性的民事行为。[70]
五是意思表示说。商行为是指以营利性营业为目的而从事的各种表意行为。[71]商事行为，亦称商行为，是指商事主体基于一定的意思表示旨在发生所预期的法律后果的合法行为，它是使商事法律关系得以产生、变更、终止的一种法律行为。[72]
六是经营管理说。有学者认为商行为即是“商主体所进行的经营管理行为”，“以列举的方式表达，则商行为的范围是商主体所从事的：缔约行为、履行行为、经营管理行为；以营利为目的的行为和法定的为保障交易公平和交易安全而进行的行为。”[73]
七是法律规范说。商人营业上的行为被称为商行为，它是商人为了确立、变更或终止商事法律关系而实施的行为。因此，有的国家的商法典就明确规定，凡商人所为的法律行为就是商行为。行为只有同一定的法律规范联系起来，才是法律行为。因此，不是商事活动中的一切行为都是商事法律行为，只有上升为商事法律行为，才是商行为。商行为是以商法规范存在为前提的。[74]商行为是指经由商法规范确定的各种营利性活动或者营业活动。即在内涵上，商行为或者为营利行为或为营业行为；在外延上，商行为须由商事立法作出界定。
八是理想、实证说。有学者认为，鉴于商行为理论和各国实证法的复杂性，商行为的概念应该分为理想法和实证法上的商行为概念。从理想法的角度看，也即从商行为的本质来看，
可以将商行为的概念界定为：商行为是指以营利为目的的行为。从实证法的角度看，商行为不仅仅包括以营利为目的的行为，而且还可能包括受历史因素影响的票据行为、受立法政策影响的生产行为以及附属行为。具体到各国的情形，可能因国而异，这主要受制于立法的因素。这些行为并不必然具有营利性的特征，但是，从法律上来看它们也是商行为。[75]
（二）我国法律行为、民事行为及商行为的理论争点评析
我国对法律行为、民事行为和民事法律行为存在多种理论学说，对商行为的理解也是也一样。评析法律行为、民事行为及商行为的理论争点，根据本文立论的思想——探索法律行为与商行为之间背后的逻辑关系——笔者将从两个角度进行评析，一是从法律行为、民事行为以及民事法律行为相互之间的关系进行评析；一是从商行为与法律行为相互之间的关系进行评析。
1.法律行为、民事行为、民事法律行为相互间关系评析
我国立法没有法律行为概念，《民法通则》第54条界定了民事法律行为：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”民事法律行为的本质属性为“合法”性。但是，合法的行为才是民事法律行为，却无法解释无效行为、可撤销行为以及效力待定行为。为解决此矛盾，《民法通则》第58条和第59条规定了无效的民事行为和可撤销的民事行为。但是，立法并未对民事行为进行界定。为解释民事行为和民事法律行为相互间的关系，学界一般认为民事行为是民事法律行为的上位概念，民事法律行为是民事行为的下位概念，是民事行为的一种，即合法的民事行为。民事法律行为的本质属性归结为合法性。学界对此提出了不少批评。如有学者认为为解决民事法律行为是否以合法性为要件的争论，我国《民法通则》在立法上,一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创“民事行为”这一新概念，从而结束了争论。《民法通则》的这些规定，虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾，但从另外的角度，又制造了新的矛盾和混乱，使民法学理论处于潜在的困境之中：第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱导致民法学理论整体上的不协调；第二，在立法技术上，,有悖于形式逻辑基本规则的要求；第三,在立法价值上，没有必要独创一个民事行为。[76]另有学者也认为，强调民事法律行为的合法性，存以下弊端：（1）民事法律行为合法性的要求，将会人为限制法律行为制度所调整的社会行为的范
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