对《行政诉讼法修改建议稿》若干条款的质疑（48－52）
发表时间:2006-10-1 13:29:00 阅读次数:747
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第一百二十七条 （上诉案件审理形式）第二审人民法院审理上诉行政案件，应当组成合议庭，开庭审理。
合议庭认为事实清楚的，可以进行书面审理。 本条是对《行政诉讼法》第59条规定的修改：
人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理。
《行政诉讼法》第59条规定的书面审理为原则，本条规定的是开庭审理为原则，事实清楚的才可以书面审理。这一点实际上借鉴了《若干问题的解释》第67条第2款规定： 当事人对原审人民法院认定的事实有争议的，或者第二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的，第二审人民法院应当开庭审理。
本条第2款的规定“合议庭认为事实清楚的，可以进行书面审理。”这样的表述，值得检讨。案件事实是否清楚，只有经过审理之后才能明确。以当事人对于一审法院认定的事实是否存在争议作为是否开庭审理的判断标准，则可以避免这一问题。当事人对于事实是否存在争议，只要对于当事人的上诉状进行形式审查就足以判断。
但是，判断当事人对于一审法院认定的事实是否存在争议，由合议庭进行审查却没有必要。实践中的做法，大多也是由一位法官或者甚至书记员判断，从而决定是书面审查还是开庭审理。
根据上述分析，本条宜表述为：
第一百二十七条 （上诉案件审理形式）第二审人民法院审理上诉行政案件，应当组成合议庭，开庭审理。
当事人对第一审人民法院认定的事实没有争议的，可以书面审理。
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第一百二十八条 （上诉案件的裁判）第二审人民法院审理上诉案件，按照情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规错误的，依法改变原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销原判决、裁定，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后直接改变原判决、裁定。当事人对重审案件的判决、裁定不服，可以上诉。
本条是对《行政诉讼法》第61条的修改，变化不大，主要是将“原判决”改成了“原判决、裁定”：
第六十一条 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉；维持原判；
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（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。 当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
而《行政诉讼法》第61条，又是对《民事诉讼法》第153条规定沿袭了，基本上也没有什么变化：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决； （二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
笔者认为，《建议稿》本条规定，没有反映行政诉讼二审程序的特殊要求。第一间人民法院对于行政案件作出的既可能是程序性的牢裁定，也可能是实体上的判决。对于这两种情况，第二审人民法院审理审理规则，在根本就应该是不同的。因此，《建议稿》第128条规定，应该一分为二。首先来阐述第一种情况。
第一审人民法院作出的是裁定，结论是程序性的。也就是说，第一审人民法院作出的结论并不是行政行为是否合法，而是当事人的起诉是否符合法定条件，譬如起诉的行政行为是否存在，有没有超过法定期限等等。对于这种案件，二审法院审理的对象也只有一个，即一审法院的裁定是否正确。这种情况，行政诉讼二审程序与民事诉讼的没有什么区别。一审法院作出的裁定种类，本《建议稿》第45条进行了罗列，其中不予受理、不同意管辖异议、移送或者指定管辖、驳回起诉的裁定，即使按照现在的规定也是允许上诉的。其中，比较常见也比较复杂的是不予受理裁定和驳回起诉裁定。《若干问题的解释》第68条对于这两种裁定的上诉二审如何处理进行了针对性规定“第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。”
笔者认为，《若干问题的解释》规定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理，而没有规定另行组成合议庭，是不科学的。一审裁定不予受理的案件，不规定另行组成合议庭，一般情况下是不成问题的，因为不予受理的裁定是立案庭作出的，立案受理之后实体审理及判决却是由行政庭进行的；但也有一些法院，行政案件的立案审查也是由行政庭进行的，这种情况二审法院指令一审法院立案受理，而不是规定发回重审，另行组成合议庭，由原来的合议庭进行审理就很难避免先入为主。而对于驳回起诉的案件，规定继续审理，当然就是由原来的合议庭将本来已经开始的程序继续下去，也就是说无需另行组成合议庭，这样就无法保证继续审理的公正，原来的合议庭有着先入为主就是难以避免的。
针对裁定提出的上诉，二审可以采用以下按照下列规则操作，即《行政诉讼法》修改时，可以这样规定：
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第xxxx（裁定的上诉）第一审人民法院的裁定，第二审人民法院经过审理，按照情形，分别处理：
（一）原裁定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确的，裁定驳回上诉，维持原裁定；
（二）原裁定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规错误的，依法改变原裁定； （三）原认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确裁定的，撤销原裁定，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后直接改变原判决。当事人对重审案件的裁定不服，可以上诉。
第二种情况是，第一审人民法院的是实体性的结论。也就是说，起诉符合法定条件，当事人没有争议，争议的是行政行为是否合法。或者，虽然当事人之间对于起诉是否符合法定条件存在争议，但人民政府认为起诉符合法定条件，作出的是行政行为是否合法的实体判决。在当事人的起诉符合法定条件的情况下，行政诉讼是一种复审，审查的是行政机关认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法。一般地说，人民法院不不会“跳过”行政机关直接去认定事实、适用法律。我国《行政诉讼法》就是按照这种审理对象为模式设计的。《建议稿》也作出了同样的规定。行政诉讼的一审程序应该如此，几乎可以说已经深入人心。 人们所没有关注的是，对于这种行政案件，二审程序除了审查一审的判决之外，还应该审查被诉行政行为是否合法，甚至主要应该审查的是被诉行政行为是否合法。至于，二审对于一审判决是否正确的判断，则取决于二审对于行政行为审理的结果与一审判决是否一致。如果二审只针对一审法院判决认定事实是否清楚、证据是否确凿、适用法律法规是否正确进行审查，行政诉讼庭审就会很难进行，而且不符合行政诉讼的本质要求。因为在行政诉讼中，第一次认定事实和适用法律的不是人民法院而是行政机关，第一审人民法院也仅仅是对行政机关认定的事实和适用的法律的复审。在这方面，行政诉讼与民事诉讼有着重大区别，因为人民法院在民事诉讼中一审是直接认定事实的，二审法院审查的对象是一审法院认定的事实和适用的法律是否正确。
可是，行政诉讼二审程序的上述特点，《行政诉讼法》没有针对性的规定，《建议稿》本条、第126条、第127条或者其他条文，也没有。《若干问题的解释》第67条和第70条，已经注意到了行政诉讼二审程序这一特点，规定二审应该对一审判决和被诉行政行为进行全面的审查。
第六十七条 第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。
当事人对原审人民法院认定的事实有争议的，或者第二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的，第二审人民法院应当开庭审理。
第七十条 第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉具体行政行为作出判决。
但上述规定仍然不够深入、具体。譬如，没有规定裁决方式。又譬如没有考虑到，一审判决可能对于不符合法定起诉条件的案件，错误地进行了实体审理并作出了实体性的判决，二审应该撤销原判，裁定驳回起诉。
基于上述分析，笔者建议对相关内容作如下规定：
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第XXX条（判决的上诉）第一审人民法院的判决，第二审人民法院经过审理，按照情形，分别处理：
（一）被诉行政行为不属于行政诉讼受案范围的，裁定撤销原判决，驳回起诉； （二）原判决对于被诉行政行为的合法性判断正确的，判决驳回上诉，维持原判决； （三）原判决对于被诉行政行为的合法性判断错误的，判决撤销原判决，发回第一审法院重审，或者依法改判；改判的，应当同时对被诉行政行为作出判决；
（四）原判决违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回第一审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定不服，可以上诉。
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第一百三十四条 （人民法院启动再审程序）各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。
最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。
说明：本条是对《行政诉讼法》第63条的修改。
第一百三十五条 （当事人启动再审程序）当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。
说明：本条是对《行政诉讼法》第62条的修改。
第一百三十六条 （当事人启动再审程序的条件）当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的； （三）原判决、裁定适用法律有错误的；
（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；
（五）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的；
（六）作为裁判依据的判决、裁定或行政机关的决定已经被撤销，或者与已经发生法律效力的另一裁判或调解结果矛盾的，或者作为裁判依据的主要证据系伪造或虚假的。 人民法院对不符合前款规定的再审申请，予以驳回。 说明：本条新增。
第一百四十一条 （抗诉条件）最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：
（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的； （二）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；
（四）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定
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