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主应当为使用他人劳动过程中对第三人造成人身损害承担责任。第三，从受害人的立场来看，如果雇员没有能力承担赔偿责任，雇主又以自己己经尽到对受雇人的选任监督义务、主观上没有过错为理由主张免除其赔偿责任，对于无辜遭受人身损害的受害人不公平。雇主承担严格责任，不仅有利于对受害人给予及时和充分的救济，也有利于雇主加强对企业的管理，加强对雇员的教育，提高自身的风险防范意识。《解释》在对雇主责任采取严格责任的同时，规定雇员因故意或者重大过失致人损害的，也要为自己的侵权行为负责，与雇主一起对受害人承担连带赔偿责任，进一步增加了对受害人赔偿请求权的保障。
(二)关于从事雇佣活动的判断标准。雇员从事雇佣活动中致人损害，雇主应承担替代责任，其基本理由是雇员的活动乃雇主“手臂的延长”。如何认定雇员的职务行为，审判实践中历来是一个难题。理论上有主观说与客观说两种学说。主观说又分为以雇主意思为标准或以雇员意思为标准两种观点。以雇主意思为标准即授权范围说，雇员行为超出授权范围，擅自行为或者违反禁止性规定的行为，均非职务行为;授权范围说极易使雇主免责，对受害人不利，现代各国基本上不采此说。以雇员意思为标准，即凡雇员主观上是为了雇主利益的行为，均属职务行为，即使其选择的方式和手段不明智或者不必要，亦不影响职务行为的成立。但此说亦存在举证上的困难，对受害人仍属
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不利。客观说认为，只要在表见上是与履行职务有关的行为，即属职务行为。理论上的通说为客观说。《解释》采取客观说，但以授权范围作为基本的判断标志。在授权范围内所为行为固然属于职务行为，即使超出授权范围，擅自行为或者违反禁}卜性规定，但行为本身表见为履行职务或者客观上与履行职务有内在联系，对受害人而言即属职务行为，雇主应承担替代责任。
(三)雇佣与承揽的区别。雇主责任为替代责任，且系严格责任;但定作人对承揽人致人损害，则仅在定作或者选任、指示有过失时承担赔偿责任。由此发生雇佣与承揽在实务上如何加以区别的问题。理论上前者是一方提供劳务，另一方支付报酬的合同;后者是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付工作成果后支付报酬的合同。雇主对雇员存在身份上的支配和从属关系，而承揽关注的是工作成果，当事人双方没有身份上的约束。近年来，随着劳动用工制度的改革，社会生活中出现了劳动关系以外的用工关系，包括生产用工和生活服务用工。按劳动法第二条规定，劳动关系的建立有严格的用工主体要求，即用人单位应当是境内企业和个体经济组织。对于非法用工，如未经登记的家庭作坊用工，劳动行政管理部门不承认其为劳动关系，发生纠纷后往往难以处理。明确雇主责任，有利于处理这类纠纷。但审判实践中，存在一些边际案型，不易区分其是雇工还是承揽。《解释》起草过程中，曾规定当事人双方就承揽与雇佣的性质发生争议时，
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人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定:(1)当事人之间是否存在控制、支配和从属关系;(2)是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间;(3)是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬;(4)是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果;(5)当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。上述标准之(1)理论上被称为控制标准，(2).(3).(4)被称为契约形态标准，(5)被称为组织标准。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。
六、关于工伤保险与民事损害赔偿的相互关系
工伤保险与民事损害赔偿的关系问题，在审判实践中长期存在争论。从性质上看，工伤保险属于社会保险范畴，与民事损害赔偿性质上存在根本差别。但是，由于工伤保险赔付是基于工伤事故的发生，与劳动安全事故或者劳动保护瑕疵等原因有关，因此，工伤事故在民法上被评价为民事侵权。这就产生了工伤保险赔付与民事损害赔偿的相互关系问题。对此问题世界各国有四种处理模式:(1)工伤保险取代民事损害赔偿，德国等发达国家采此立场。(2)兼得，英国历史上曾经采此立场，但劳动者个人需交纳高额保险费。(3)择一，目前英国
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改采这种立场，我国香港地区也如此。(4)补充，即保险赔偿不足部分可以通过民事损害赔偿补足差额。
相对于民事损害赔偿而言，工伤保险具有特殊的优点:工伤保险实行用人单位无过错责任，并且不考虑劳动者是否有过错，只要发生工伤，工伤保险经办机构就应给予全额赔偿。民事侵权考虑受害人自身是否存在过失，实行过失相抵，即根据受害人过失程度相应减少赔偿数额。此外，工伤保险实行社会统筹，有利于受害人及时获得充分救济;企业参加工伤保险，分散了赔偿责任，有利于企业摆脱高额赔付造成的困境，避免因行业风险过大导致竞争不利;工伤保险还有利于劳资关系和谐，避免劳资冲突和纠纷。用人单位通过缴纳保险费的方式承担责任，对用人单位和劳动者双方都有利。
国务院制定的《工伤保险条例》，己于2004年1月1日起施行。根据政府有关部门的规定，在中国境内的企事业单位和个体工伤户都要参加工伤保险统筹，为劳动者缴纳工伤保险费。违法不缴纳保险费的，发生工伤事故，要按照工伤保险条例的规定承担给付工伤职工相应保险待遇的责任。《解释》根据《工伤保险条例》等相关法规规定，并征求国务院法制办以及劳动和社会保障部的意见，对工伤保险与民事损害赔偿的关系按照混合模式予以规范。混合模式的实质，就是在用人单位责任范围内，以完全的工伤保险取代民事损害赔偿。但如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民
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