比较法的比较方法论

比较法的方法论

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内比较法容提要: 比较法是一门独立的处于边缘位置社会科学的研究方法,其研究范围包括世界各个法律体系之间的关系，通过观察分析研究其相同点和不同点方法比较法律体系，法律秩序的比较研究，论本文提出比较法的研究方法，比较法法律文化解释学随着人类的历史进人崭新的世纪比较法这门学科迈人了其发展进程。 关键词:

比较法的框架 比较观念 主要类型 一． 比较法的框架

比较法的框架解释何为比较法及怎样界定比较法。它不是一门法律而是法律；不同法律制度的比较。通过观察分析研究其相同点和不同点方法比较法律体系，法律秩序的比较，并不是一切法的比较都是比较法，并不是一切法的比较都是比较法，同一国家历史上不同时期的法的比较、同一法律制度的不同法律部门之间的比较以及单一制国家的不同地区的法的比较都是比较法的范畴。 二． 比较观念

比较法的方法比较以外国法为比较研究的基础，研究不同法律制度的相同与不同和他们的发展趋势，一些比较法学家，对于比较法的研究方法的争议问题有不同的理由，基于研究的视角

和目的的不同，比较法的方法论大体有以下几种观点。 宏观比较：是把法律作为一个整体进行比较主要是对英美法系、大陆法系、与社会主义法系的不同法系国家的法律、法律制度的与法律理论相联系的一般的法律比较研究，是关于整个法律制度的比较宏观比较。宏观比的理论性的结论多运用于比较宪法和政治学方面的研究。

微观比较： 是对同一法系的法律、法律制度的具体法律规则和制度的比较研究，将具体法律制度、法规放在其法律的和“非法律的背景和环境中进行考察”是法律部门和法律制度一级的直接的社会功能比较。当然，二者是相互交错的。瑞典比较法学米凯尔?博丹认为，比较可以是双边的(即两个法律制度之间)或者是多边的即三个以上法律制度之间。宏观比较是指不同法系不同社会制度国家的法律、法律制度的比较。

大体一下三种情况：一，不同法系之间的相同社会制度国家的法律之间的比较，比如普通法法系与大陆法系国家的法律之间比较。二，不同社会制度国家相同法律、法律制度之间的比较。三，同一国家内的属于不同社会制度或不同法系的法律和法律制度之间的比较微观比较是对具体法律细节的比较指包括法律概念、规则、制度、部门法等方面的具体细节比较。比如， “合同”具体细节之间英美法系与大陆法系之间的比较； “占有” 具体细的大陆法系中不同国家法国与德国法之间比较等均属于微观比较。

规范比较：（具体法律规范或者不同的法律规范体系的比较）具体如下条件：一具有相似的法律概念、规则的不同国家的法律结构的相似性之间具有可比性的比较，二是很注重文本上的法律，一般是从本国的法律概念、结构、制度与其他国家的法律概念及其制度的相比较。以法律规范为中心规范比较属于局限性狭隘比较，受本国法律概念、法律结构等方面的限制，会忽视法律实际功能和产生条件仅注重文本。比如不同的国家的不同法律制度、规则具有相同的社会功能而法律结构不同，或是法律结构相同而社会功能不同则不能进行规范比较。 功能比：对不同的法律规范的相同或相似法律功能可以对相应部分的功能比较。以社会问题为中心的功能比较注重法律产生的社会条件和法律的社会功能。冲破了规范比较的局限性。对于不同国家的不同法律及法律制度之间解决的社会问题的的相同部分之间的比较。当代德国比较法学家茨威格特和克茨深刻地指出，全部比较法的方法论的原则是功能性原则，由此产生诸如对被比较法律的选择、探讨范围、比较法律体系的构成等方法论的规则，他们认为。任何在比较法研究中作为起点的问题都必须从纯粹功能角度出发。荷兰比较法学家科基尼，亚特里道否定了纯粹功能主义观点。他引证了法国法学家罗兹马林提出的应当把规范比较与功能比较相结合的观点，认为纯粹的结构(即规范)主义会导致形式主义和教条主义：纯粹的功能主义忘记了法律制度涉及调整日常生活，只有把二者结合起来才

能克服各自的局限性。规范比较与功能较之间是相互协调和相互补充的关系，不可偏重于哪一方面，不同国家的相似的社会问题，可以依据法律概念、法律结构等方面或者法律解决的社会问题和社会需要的不同分别运用规范比较或者功能比较进行比较研究。

文化比较 ：比较法就是法律文化的比较是各种法律文化的对比，法律解决社会问题的工具，从文化的角度把法律当成一种社会文化现象，对社会、、正义等问题的、态度、信仰、理想的符号。比利时法学家霍克和沃林顿等人提出，以“作为文化的法”的比较法新范式，取代传统的“作为规则的法”的比较法范式。美国比较法学家库里兰认为，要对某一法律体系进行有效考察，必须置身于塑造这种法律体系的历史一一文化背景中，理解并说明该法律体系的文化精神。她提出了“文化介入”方法认识和理解法律文化。弗里德曼认为，法律文化自身被理解为法律发展中的一个原因性因素。文化决定了法律和法律思维的发展文化。文化是研究法律和比较法研究的一个重要因素

，不同的文化对于不同的法律和法律制度的产生和变化具有一定影响。但是，在法律的产生和发展过程中，文化并不是惟一的终极的决定的影响因素}}。因此，文化比较方:一方面要正确认识法律和文化 上层建筑组成以及与社会经济基础之间的关系：另一方引进和借鉴各种比较方法论的研究及社会适应度。