34．我国 1991 年《民事诉讼法》规定，对在我国领域内没有住所的被告提起的合同或其他财产权益纠纷的诉讼，我国法院可以 根据多种连结因素行使管辖权，这些连结因素( ABCDE A．合同签订地或履行地 B.诉讼标的物所在地 C.代表机构所在地 D.侵权行为地 E.可供扣押财产所在地 35．根据 1969 年《国际油污损害民事责任公约》的规定，只有在船舶所有人能举证证明损害是由下列原因之一引起的，才可免 责( ABCDE B.第三者有意行为造成的损害 C.内战或武装暴动 E.不可抗拒和不可避免的自然现象 A．战争行为 D.负责灯塔或其他助航设备的政府或主管当局过失的行为 公约实行的是过失责任，采取举证责任倒置原则。只有在船舶所有人自己证明损害是由下列原因之一引起的，才可以免责： 第一，由于战争行为、敌对行为、内战或武装暴动，或特殊的、不可避免的和不可抗拒性质的自然现象所引起的； 第二，完全是由于第三者有意造成损害的行为或怠慢所引起的； 第三，完全是由于负责灯塔或其他助航设备的政府或其他主管当局在执行其职责时的疏忽或其他过失行为所造成的损害。 公约还规定：如果船舶所有人能证明污染损害是完全或部分地由于遭受损害人有意造成损害的行为或怠慢而引起或是由于该人 的疏忽所造成，则该船舶所有人即可全部或部分地免除对该人所负的责任。 三、简答题(本大题共 4 小题，每小题 6 分，共 24 分 36．什么是外国法的查明？简述我国对外国法查明的方法有哪些规定？外国法不能查明时，各国实践一般如何解决？ 答：外国法的查明：是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。我国有 关外国法查明的规定：对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明： （1）由当事人提供； （2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供； （3）由我国驻该国使领馆提供； （4）由该国驻我国使馆提供； （5）由中外法律专家提供。通过以上途径不能查明的，适用中华人民共和国法律。 外国法不能查明时的法律适用： （1）直接适用内国法； （2）推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定； （3）驳回当事人的诉讼请求或抗辩；（4）适用与本应适用的外国法相似的法律。 （5）适用一般法理。 （6）辅助连结说。 37．什么是识别？识别冲突的产生原因是什么？识别冲突的解决方法有哪些？ 答：识别：是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从 而确
定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。识别冲突产生的原因是： （1）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。 （2）不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。 （3）不同国家的法律往往将具有相同的内容的法律问题分配到不同的法律部门。
（4）由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个 国家所没有的情况。 解决识别冲突的依据，主要有几种不同学说： （1）法院地法说；（2）准据法说；（3）分析法学与比较法说；（4）个案识别说；（5）功能识别说。 38．简述 1989 年海牙《死者遗产继承法律适用公约》的主要内容。 答：（1）公约适用范围。 （2）公约明确规定采用继承法律适用的“同一制”原则，但附加了条件。 （3）遗产继承中规定了“意思自治”原则。 （4）在一定情况下也可以对其遗产中的部分财产采分割制。 （5）公约接受转致。 （6）公约明确规定了被确定的准据法的适用范围。 （7）公约规定了“继承协议”的有关问题。 39．简述我国有关外国法人认许的相关规定。 答：（1）临时来华进行经贸活动； （2）在中国直接投资，主要形式有中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等； （3）在中国进行连续的生产经营活动，以外国公司名义在中国设立分公司等分支机构。 四、论述题(本大题 12 分 40．根据 1958 年《承认与执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）的规定，被请求执行国家有权拒绝承认与执行外国仲裁 裁决的条件有哪些？我国加入此公约作出保留的具体内容有哪些？ 答：《公约》明确规定了可以拒绝承认与执行的若干条件，即有下列情形之一的，被请求承认和执行的国家即可依据仲裁裁决 的执行义务人的请求和证明，拒绝予以承认和执行： （1）仲裁协议无效。 （2）未给予适当通知或未能提出申辩。 （3）仲裁庭超越权限。（4）仲裁庭的组成或仲裁程序不当。 （5）裁决未发生约束力或已被撤销或停止执行。 《纽约公约》规定，如果被请求承认和执行外国仲裁裁决的国家的主管机关，认为按照该国法律有下列情形的，可以主动予 以拒绝承认和执行： （1）裁决的事项不能以仲裁方法处理；（2）承认或执行裁决违反该国公共政策。 我国加入此公约作出保留的具体内容： （1）互惠保留。我国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约。 （2）商事保留。我国只对依我国法律认为属于契约
和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。 五、案例分析题（本大题共 2 小题，每小题 12 分，共 24 分） 41．1991 年在中国国内结婚、后于 1993 年旅居阿根廷的中国公民某甲和某乙，在阿根廷和中国境内都有财产。因为婚姻纠纷在 阿根廷申请离婚，但由于阿根廷婚姻法当时尚不准离婚，只能于 1995 年按照该国法律达成长期分居协议。后来甲仍然留在阿根
廷，并加入了阿根廷国籍，而乙回到国内。甲后来也回到国内，并与另一中国女子丙结婚。1999 年乙向其原来住所地北京市中 级人民法院起诉，要求与甲离婚，分割夫妻关系存续期间的共同财产；并要求甲支付自 1993 年至今的生活扶养费 15 万元。 问：（1）判断甲与丙之间婚姻有效性的准据法是哪一国法律？甲与乙之间的婚姻是否有效？为什么？ 答：判断甲与丙之间婚姻有效性的准据法是婚姻缔结地法律，即中国法律。 甲与乙之间的婚姻继续有效，国为两人的婚姻不管是依阿根廷法律还是依中国法律，其婚姻关系都没有解除。 （2）对于乙提出的离婚的请求，法院应该适用哪一国的法律处理？为什么？ 答：对于乙提出的离婚请求，法院应以中国法来处理。因乙提出离婚之时，甲已取得阿根廷国籍，根据我国《民法通则》的规 定：中华人民共和国公民和外国人离婚，适用受理案件的法院所在地法律。本案的法院所在地为中国，故适用中国法律。 （3）对于当事人提出的扶养费的诉讼请求，应该适用哪一国法律来处理？ 答：应适用中国法。我国《民法通则》第 148 条规定，扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。被扶养人有中国国籍， 住所在中国，所有可以以中国为最密切联系地。 最高院的司法解释第 189 条：父母子女相互之间的抚养、夫妻相互之间的抚养以及其他有抚养关系的人之间的抚养，应当适用 与被抚养人有最密切联系国家的法律。抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人的财产所在地，均可视为与被抚养人 有最密切的联系。 （4）如果，在甲死亡前，乙并没有提出离婚的请求，而在甲死亡后，乙和丙因为遗产继承问题发生争议，中国法院应该适用哪 一国的法律处理？如何处理？ 答：适用中国法。此时甲乙的婚姻关系并未解除，仍为中国法律所保护的事实婚姻，乙具有合法继承人身份。乙在继承财产时， 动产继承适用死者死亡时住所地法，即中国法；不动产继承适用物之所在地法。 42．中国公民张某原与丈夫蔡某侨居马来西亚，解放初期，张某携子女回中国厦门定居。丈夫蔡某仍然
居住在马来西亚，并取 得马来西亚国籍。1978 年，张某用丈夫蔡某寄回的侨汇购买了厦门市住房一座，房主登记为张某。此后，其子女又先后出国或 去香港定居。1997 年，张某申请去香港定居获准。因在厦门已无亲人，欲在出境前将此房卖掉。经人介绍，张某在未取得其丈 夫同意的情况下，与原告于 1999 年 4 月签订了房屋买卖契约，将该房以人民币 85000 元卖给原告。签约后，张某收取了大部分 房款，并将部分房屋交给原告居住。同年 10 月，双方前往房管部门办理产权过户手续，因张某未能提供其夫同意出卖的证明， 房管部门未给其办理产权过户手续。此后，张某因身体原因，未去香港定居。同时，其夫蔡某得知其卖房之事，从国外来信指 责，并通过律师到房产部门，要求不予办理产权过户手续。在此种情况下，张某向原告表示要求取消买卖房屋契约，各自返还 已收取的房款和占住的房屋。因原告坚持买卖有效，双方不能协商解决。原告于 2000 年 11 月起诉至一审法院，要求确认房屋 买卖有效。 问：（1）此案件应当由哪个法院管辖？法院应如何识别此案的性质？ 答：此案件应当由中国法院管辖。双方争议的问题涉及到不动产所有权的转移问题，因此法院应以不动产物权来识别此案的性 质。 （2）我国法院应适用什么法律解决该案中的争议？
答：我国法院应适用不动产所在地的法律解决该案中的争议。双方争议的问题涉及到不动产所有权的转移问题，该不动产在中 国厦门，根据《中华人民共和国民法通则》的规定“不动产的所有权，适用不动产所在地法律”，因此本案应适用中国法律。 （3）当事人之间的房屋买卖关系是否有效？为什么？ 答：依据我国《婚姻法》的规定，夫妻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有。 本案争议之房屋是张某与蔡某夫妻关系存续期间所购，应为夫妻共同财产。在一方处分时，双方仍是夫妻关系，因此，其 夫妻共同财产的性质一直未改变。共同共有的财产，依我国法律规定，需得全体共有人同意才可以做处分之行为。共有人之一 未得到其他共有人同意擅自处分共有财产，除第三人善意取得外，不发生处分之效力。 本案张某在办过户手续时，房管部门已经指出其没有其夫同意出卖的证明，不予办理过户手续，所以，不能认为原告是善 意的。我国《城市私有房屋管理条例》明确规定，房屋所有人出卖共有房屋，须提交共有人同意的证明书。本案作为共有人的 蔡某已明确表示不同意，故张某与吴某之间的房屋买卖关系应属无效。
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