因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。
证据保全的其他程序,参照适用本法第九章保全的有关规定。 证据保全程序的启动与财产保全类似。
由此可见,法院可以作为启动保全程序的主体。法院的职权干预,违反了法院的中立地位,会破坏双方当事人之间的平衡。代当事人行使处分权,有越俎代庖之嫌。 诉讼程序终结
《民事诉讼法》第一百四十五条 宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。
人民法院裁定不准许撤诉的,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十八条规定:“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件,如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的,人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。
法庭辩论终结后原告申请撤诉,被告不同意的,人民法院可以不予准许
我国现行法对撤诉制度的司法审查集中体现了我国民事诉讼的职权干预色彩。我国现有的不允许原告撤诉的主要理由是原告撤诉可能会损害到国家、集体和案外第三人的利益。对此持批判态度的学者多
认为此理由不符合现实。“长期以来我们一直在不自觉地扮演着堂吉诃德的角色,在与不存在的损害利益做斗争。”即使原告撤诉损害了国家集体和他人的利益,也可以通过其他的方式来追究原告的责任。而通过抑制原告撤诉来保护国家、集体和他人利益的效果是非常有限的。在诉讼中,撤诉这一诉讼行为往往给被告造成的影响最大,而我们的法律对被告利益的关注恰恰不足。因此,对于撤诉是否应当准许的决定权,应当交给对方当事人,由对方当事人决定,保护被告的处分权。
在撤回上诉和撤回再审申请的规定方面,也同样有着职权审查的要求。《民诉法》第一百五十六条规定:“第二审人民法院判决宣告前,上诉人申请撤回上诉的,是否准许,由第二审人民法院裁定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十四条规定:“申请再审人在再审期间撤回再审申请的,是否准许由人民法院裁定。裁定准许的,应终结再审程序。人民检察院抗诉再审的案件,申请抗诉的当事人有前款规定的情形,且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的,人民法院应当裁定终结再审程序;人民检察院撤回抗诉的,应当准予。”这些规定都体现了一贯的立法精神
案列1原告高甲与被告高乙系兄妹关系,2003年为遗产问题诉至法院。一审法院判决原、被告各继承四间房屋,被告高乙不服提起上诉。在二审法院审理期间,审判人员发现原、被告之父还有5万元存折为被告高乙独吞,拟改判一审判决。高乙得知后,以当事人有权处分自
己的民事权利和诉讼权利为由,要求撤回上诉。 二审法院能否同意被告撤诉?理由是什么?
案例1:2004年6月,在北京工作的原告王江令向山东某市法院起诉要求与其妻子离婚。在诉讼过程中,法院依据被告的申请查封了原告在北京的两处房产。后在成年子女的劝说下,原告于8月7日申请撤诉,但被驳回。法院认为,原告在诉讼过程中有隐瞒夫妻共同财产的过错行为,被告在庭审中明确要求与原告离婚,并就主张的夫妻共同财产部分交纳了诉讼费用,实际为被告交纳的财产保全费用,如允许原告撤诉,则不利于保护被告的合法权益。10月9日,法院一审判决原、被告离婚。
这个案例是一个典型的不准撤诉的案例。我们研究的关键是法院不准撤诉的原因。法院为什么不准撤诉呢?
在案例中,我们看到被告申请了财产保全。但是这根本不是不准撤诉的理由。如果被告反诉,那么是可以不准原告撤诉的。但是被告明确表示愿意离婚并不能视为反诉,这是由离婚案件的特殊性质决定的。既然如此,法院不准离婚而限制当事人处分权的理由就只能是所谓的原告有违法行为需要处理。如果任由被告撤诉,会损害国家、集体、社会和他人的合法权益。从原告隐藏共同财产行为的法律后果看,
最直接的后果就是损害了被告的利益。而我们所说的“损害他人合法权益”中的他人一般指的是“对方当事人以外的利益主体”原告隐匿夫妻共同财产是不可能损害到国家、集体或者他人的利益的。只有被告才是唯一的受害者。那么,法院不准予撤诉,其主要理由应该是为了被告的利益考虑。但是本案中,法院并没有征求被告的意见而裁定原告不予撤诉。显然,法院认为,进行本诉讼的目的应该是依法维护被告的财产权利,并且维护法律的秩序,要对有违法行为的原告予以惩戒。由此看来,法院忽略了当事人的程序权利,事实上侵犯了当事人的处分权。在此案中,虽然原告隐匿财产,但是并没有损害到国家、集体、他人的合法权益。而且我国《婚姻法上明确规定的不准撤诉的情形也只有双方起诉离婚的婚姻是无效的这一种,那么法院是无权判决其不准撤诉的。我们可以把这个案例的结论推广开来,在其他的案例当中,原告的撤诉行为是不是真的会损害到国家、集体和他人的合法权益呢?张卫平教授曾在著作中做过经典论述并得到结论:“我们很难理解这种对自己的权利的处分会损害他人利益的情形。
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