地高级人民法院为例，其民三庭审判人员的学历均为本院较高水平）。对这些成就，国内外同行和社会各界有目共睹并且给予了高度评价。
相对而言，知识产权的刑事司法保护还有待大力提高。如前所述，受理案件数量极少，5年间全国法院仅审理了侵犯知识产权刑事一审案件1273件（大约是知识产权民事案件的5％），与海量的一般刑事案件相比，知识产权刑事案件不过沧海之一粟而已；法律基础尤其是司法解释体系还比较薄弱，最高人民法院仅颁布过两个针对版权方面的司法解释且只有一个现行有效；有关案件一般均由基层法院刑庭受理，一般的刑事法官无暇钻研其中，审判经验相对欠缺，在专业法官的培养上几乎是空白。
4、外界的呼声和评价
目前知识产权受侵害的状况比较普遍，特别面对假冒盗版等严重侵权行为屡禁不止、愈演愈烈的现实，社会各界强烈呼吁加大对知识产权侵权的制裁力度，特别要加大刑罚这种最严厉手段的打击力度。
目前虽然“中国制造”的产品几乎在世界各国无所不在，许多人也评价我国正在或者已经成为世界的“制造工厂”，但同时在许多中外消费者眼里，许多产品的“中国制造”几乎就是“假冒伪劣”的代名词。优质品牌保护委员会会员公司提供的材料表明，世界范围内的假货有相当大一部分来自中国。许多外国投资者认为，中国已经成为世界上假冒其商标产品的主要来源地之一和盗版产品的主要生产地及消费地之一。他们普遍关注能否在源头上根治假冒商标和在国内根绝盗版市场。许多知名的外国公司在不同的场合对我国打击假冒盗版的决心和措施表示怀疑，甚至因此影响到了其在华投资的决策和信心。
如前所述，在世界贸易组织审议我国的入世申请时，有关国家就对我国刑法打击盗版和假冒行为的有效性表示关注。在去年和今年，美欧日等国按照WTO工作机制多次通过对外贸易与经济合作部向本院提出有关知识产权刑法保护不力的问题。美国贸易代表今年5月1日发布的关于今年特别301条款执行情况的新闻稿中认为，中国知识产权侵权行为仍然猖獗，刑事诉讼程序启动的条件过高、缺乏训练、惩处不力，政府部门间缺乏透明度和合作，存在地方保护和腐败。美国将根据其1974年贸易法案第306条的规定继续监测中国，并表示美国政府希望与中国一起致力于解决突出的知识产权问题，保证采取更严厉和统一的处罚方法，包括制定和执行有威慑力的罚款标准，降低启动刑事诉讼程序的条件，确保对假冒和盗版产品出口的刑事处罚。
国内许多公司、企业和专家、学者也普遍对知识产权刑法保护的现状表示关切和担忧，希望加大打击力度。如果这一问题不能很好解决，将直接影响我国改革开放、吸引外资政策的落实，直接关乎我国履行世贸组织成员义务的形象，也直接关系到“科教兴国”战略的深入进行和中国产品“走向世界战略”的真正实现。
总之，我国知识产权刑法保护的现状可以说是：一方面假冒盗版屡禁不止甚至日益猖獗，严重破坏了社会经济秩序；另一方面，能够进入审判程序的刑事案件少之又少，确实存在打击不力甚至可以说几无打击的情况，知识产权刑事司法保护的职能和作用远未得以体现和发挥。造成这种状况的原因是多方面的，下述的实体法和程序法适用中存在的诸多问题就是重要原因之一，也是本调研课题之至要所在。
三、实体法适用中的主要问题
（二） 审判实践中的普遍性问题
目前知识产权刑事审判实践中带有共性的、最为急迫的是缺乏定罪量刑的具体量化标准、已经确定的数额标准过高、单位犯罪和自然人犯罪的标准差别过大和法条竞合严重等方面的问题。
1、缺乏定罪量刑的具体量化标准
侵犯知识产权罪是知识产权侵权行为达到一定的严重程度才能构成的行为。侵权行为的严重程度，即刑法上的“情节”轻重问题是定罪量刑的关键问题。刑法对不同的侵犯知识产权罪的犯罪构成和量刑规定了不同的情节。在定罪标准上，假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和假冒专利罪是“情节严重”，销售假冒注册商标的商品罪是“销售金额数额较大”，侵犯著作权罪是“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，销售侵权复制品罪是“违法所得数额巨大”，侵犯商业秘密罪是“给权利人造成重大损失”。在量刑时适用较重刑罚的条件上，假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪是“情节特别严重”，销售假冒注册商标的商品罪是“销售金额数额巨大”，侵犯著作权罪是“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”，侵犯商业秘密罪是“造成特别严重后果”。刑法中的这些定罪量刑标准均是原则性的规定，缺乏可操作性。
在目前的司法实践中，定罪量刑的具体标准主要是《非法出版物案件解释》，同时法院实际上也参照《经济犯罪追诉标准》审理案件。《非法出版物案件解释》对侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的定罪量刑标准已有基本明确规定，但如下所述，这些标准普遍过高，有的也不尽科学，还有的尚需作出解释。《经济犯罪追诉标准》只是一个立案标准或者起诉标准，严格地说，并不能直接作为法院审判的定罪标准。而且该追诉标准也只是对“情节严重”和“销售金额数额较大”作出了间接规定，并没有也不可能对“情节特别严重”、“销售金额数额巨大”、“造成特别严重后果”等法院量刑时需要考虑的从重处罚的情节加以明确。
当务之急是需要对除著作权犯罪以外的其他知识产权犯罪的定罪量刑的具体标准作出司法解释。在解释这些标准时，要考虑所有的情节，包括非法经营额、经营规模如工厂机器设备的价值和雇佣工人人数等、被假冒商标
的知名度、侵权人的主观恶意、故意侵权的历史记录以及其他情节。特别是对于屡犯（包括任何以前因故意侵权受过民事、行政和刑事制裁的人），普遍认为不应当有任何数额标准的要求。调研中，已经收集到不少比较可行的具体解释建议。
2、已有的定罪量刑的金额标准存在诸多问题
涉案金额的大小是目前关于侵犯知识产权犯罪的最主要的定罪量刑的标准。《非法出版物案件解释》规定个人或者单位违法所得数额在5万元以上或者20万元以上，个人或者单位非法经营数额在20万元以上或者100万元以上，为侵犯著作权罪的定罪标准；个人或者单位违法所得数额在20万元以上或者100万元以上，个人或者单位非法经营数额在100万元以上或者500万元以上，为侵犯著作权罪的从重量刑标准；个人或者单位违法所得数额在10万元以上或者50万元以上，为销售侵权复制品罪的定罪标准。《经济犯罪追诉标准》中规定个人或者单位非法经营额分别在10万元以上或者50万元以上，为假冒注册商标罪的追诉标准；个人或者单位销售数额分别在10万元以上或者50万元以上，为销售假冒注册商标的商品罪的追诉标准；违法所得数额在2万元以上，或者非法经营数额在20万元以上，为非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的追诉标准；违法所得数额在10万元以上或者给专利权人造成直接经济损失数额在50万元以上，为假冒专利罪的追诉标准；给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上，为侵犯商业秘密罪的追诉标准。
（2） 上述规定的金额标准过高，仅以金额为标准也不尽合理
首先，过高的金额标准，不利于有效打击假冒盗版侵权行为。对财产的保护不论有形无形应当予以同等保护，但与一般财产犯罪的金额标准相比，知识产权犯罪的定罪量刑金额标准明显要高出许多，不能体现出对财产的同等保护水平。对以低价战略占领市场的假冒盗版犯罪者而言，现行关于非法经营额10万元和违法所得数额5万元为起刑点的规定，数额明显偏高，往往难于达到起诉标准。实践中，由于有关数额的证据难以取得，这类犯罪的实际金额往往难以查清，使得对犯罪分子“以罚代刑”、“屡抓屡放”的现象严重。
其次，多数学者和权利人认为，以金额作为侵犯侵犯知识产权罪的量化标准是导致在打击此类犯罪过程中刑法规范适用率低的直接原因之一，应当在金额标准之外，另行引进以侵权品的制售数量作为可选择的定罪量刑标准。虽然依据涉案金额大小作为定罪量刑的标准之一是各国的普遍作法，也相对容易操作，但由于知识产权的无形性、易受侵害性和犯罪的复杂性，许多严重侵权行为在金额上达不到标准但危害后果却十分严重，这种以金额定罪的方法并不总是科学合理的方法。知识产权侵权行为的社会危害性往往体现在侵权规模上，而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小，更重要的是制售侵权品数量和范围。特别是在盗版案件中，目前盗版产品的市场价格因盗版成本极低且相对固定，故侵权人多以单个产品（如光盘的张数）以极低的价格销售。就权利人因此产生的损害而言，与制售数量是成正比的，而与非法经营额大小并无直接对应关系。因此，对这类案件比较科学合理的方法之一就是以制售侵权品的数量来判断其情节的轻重从而作为定罪量刑的标准之一。这对打击软件和音像制品的盗版侵权具有特别重要的意义，这类案件的特殊性就在于有关犯罪行为几乎是无成本的交易。这一计算方法已经在《非法出版物案件解释》第8条中作为认定制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的首选方法予以肯定。
（2）非法经营额、销售金额、违法所得额、经济损失等数额的具体认定
刑法和有关的司法解释仅在涉及知识产权犯罪的定罪量刑的金额标准上就存在“非法经营额”、“销售金额”、“违法所得额”和“直接经济损失”等四个概念。应当说，这些概念的内涵和外延是不一样的，具体如何界定，问题还很多，而且这种多种金额标准混存的规定也不尽科学。
①非法经营额的范围。司法实践中对非法经营额的范围有不同的认识，主要是能否将库存部分以及原材料、半成品等一并计入。1990年4月12日国家工商行政管理局商标局《关于商标侵权案件中非法经营额问题的批复》中规定：“商品已全部销售的，其销售款总额为非法经营额；商品尚未销售的，其购入总货款为非法经营额；部分销售的，已售出部分的销售款总额加上尚未售出部分的购入货款之和为非法经营额。”1994年11月22日国家工商行政管理局《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》中规定非法经营额包括假冒品的销售额及被查获假冒品的货值之和。《伪劣产品案件解释》在一定程度上也改变以前的仅以确定的商品销售金额来定罪的方法，也适用以查获商品的货值对造假者进行责任认定的方法。这些对非法经营额范围的认定方法也应当在知识产权刑事诉讼中予以适用。当然，对于假冒商标犯罪而言，刑法第213条要求侵权人有“使用”行为。对于行为人在原材料、半成品上尚未使用假冒商标的，除非侵权人能够证明此原材料、半成品将使用自己合法的商标，否则这部分也应当计入非法经营额，因为购买原材料、生产半成品是侵权人在成品上“使用”假冒商标不可分割的步骤。因此，非法经营额的范围应当包括行为人已经售出部分的货值数额和尚未售出部分的货值数额，假冒商标案件应当包括所有带有他人注册商标标识的成品和半成品的货值数额。
②非法经营额的计算标准。目前司法实践中多以侵权人的实际销售价格和数量来计算非法经营额。但是由于假冒品的价格一般要远低于真品的价格，如果以假冒品的价格计算非法经营额会造成对侵权人的放纵，而权利人正常市场分额的损失和对消费者利益的侵害却并不因为侵权人销售价格低而减少（事实上，对消费者也应当推定其是将侵权品作为正品来购买的）。同时，同一侵权产品在不同的生产经营环节其价格是不一样的，一般生产商的出厂价格
要低于批发商的批发价格，批发价格又低于销售商的销售价格，如果简单地以各行为人在各自生产经营环节的价格计算，就很有可能出现销售商已经构成犯罪而批发商特别是作为侵权源头的生产商却可能逃脱惩罚的尴尬局面。特别是在进出口环节，为逃避关税，当事人申报货值都比较低，如果简单以其申报货值计算，就很难有效打击侵权。这显然有违罪刑相当的刑法基本原则。司法实践中，有关的知识产权民事司法解释已经确认可以用权利人的产品价格乘以侵权品数额来计算损害赔偿额。《伪劣产品案件解释》第2条第3款也规定“没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算”。上海的执法机关目前也已普遍地采用以真品价格来计算侵权人的经营规模的作法。广东有的法院也曾经以真品零售价计算假冒品的货值而判处被告人承担刑事责任。因此，非法经营额数额标准的确定应考虑适用真品的价格,即对已销售的或者可以销售的商品按单件真品的市场价格（出厂价、批发价或者零售价）乘以侵权产品的数量来计算非法经营额；对没有在我国进行实际销售的商品，可以参照在国外的真品销售价计算；无法销售的半成品或配件，应当按照进货价格计算实际价值。
③销售金额。刑法第214条关于销售假冒注册商标的商品罪的“销售金额”的要件式规定在实践中导致对仅发现库存而无实际销售额证据的案件难以定罪处罚。对此，应当参照非法经营额的计算范围和方法，对于假冒产品尚未销售或者既有库存又有销售，如果按经营额或者销售额均达不到标准，可以考虑将非法经营额和销售额合并计算，达到金额数额较大的，应当作为犯罪未遂，仍以刑法第214条定罪处罚。《伪劣商品案件解释》第2条第2款也有关于尚未销售伪劣产品但货值达到一定程度的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚的规定。[17]
④违法所得数额。违法所得额是侵犯著作权罪的定罪标准之一，也是销售侵权复制品罪的唯一的定罪标准。从有关的司法解释的规定看，违法所得额是一个小于非法经营额的概念。实践中，如何计算所谓的“违法所得数额”，争议较大。违法所得额能否直接以经营额扣除成本计算，是否还要扣除税金？违法所得与利润是什么关系？如果等同于利润，是销售利润，营业利润，还是净利润？2001年6月19日发布的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第三款规定，“侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算”[18]。鉴于知识产权返犯罪均为故意行为，应当采取更严厉的标准，即应当以销售利润来计算违法所得额。
⑤经济损失。这主要涉及假冒专利罪和侵犯商业秘密罪的认定标准。何谓直接经济损失，实践中争议较大。知识产权的侵权损失不同于可以直接计量的有形财产的减损。一般知识产权民事案件中，直接经济损失是指因侵权而造成的销售额以及相应的利润的损失，在无法直接计算权利人利润减损额的情况下，可以把被告的侵权获利推定为权利人的经济损失，还可以由法官根据案情酌定赔偿额。这些方法能否在知识产权刑事案件中适用，需要慎重对待。
“造成重大损失”是侵犯商业秘密罪基本的定罪标准。所谓损失当然应当是指经济利益方面减损。在刑事审判中也普遍认为这种损失应当是直接的经济损失。参考民事审判的作法，重大损失的计算也应当可以参考权利人的所失和犯罪人的所得两个方面进行考虑。有学者认为“重大损失”应当包含两个层次的内容：一是行为人所侵犯的商业秘密本身的价值重大；二是行为人披露、使用他人商业秘密给权利人造成严重的损失。对于行为人仅实施非法手段获取商业秘密的行为的，应侧重于行为人所侵犯商业秘密本身价值大小的判断；对于仅使用非法获取的商业秘密的行为，应当侧重于给权利人造成的实际经济损失的判断。对于行为人既实施了非法手段获取他人商业秘密行为又实施了披露、使用、允许他人使用这些商业秘密的，行为人的行为给权利人造成的损失就同时包括了前述两个层次的损害内容，应按两个损失之和对危害程度进行判断。但实践中，对于行为人获取了商业秘密但尚未投入生产或者尚未获利，是否还可以认为存在损失而认定构成犯罪，存有争议。事实上，商业秘密的价值就在于其保密性，一旦被他人所掌握对权利人而言价值就会减少，如果被披露甚至公开就可能彻底丧失了价值。仅以行为人未使用或者未获利而认为未造成危害后果，是忽视了商业秘密的特点，不利于对权利人的保护，不利于遏制此类违法行为，也会导致对商业秘密的非法获取人、披露人和非法许可人的违法行为的放纵，最终导致刑法关于商业秘密犯罪的规定可能实际落空。因此，在考虑损害后果时，应当将未实际使用或者未获利只作为判断损害后果严重程度的情节，而不作为犯罪构成的要件。
“重大损失”也可以从以下几个方面加以考虑：（1）商业秘密的研制开发成本；（2）商业秘密的利用周期，一次性利用和能重复利用的应有区别；（3）商业秘密的作用、转让情况，是刚刚启用还是已多次使用，已近饱和；（4）商业秘密的成熟程度，是成熟完善的还是有待进一步改进的；（5）市场前景和供求关系；（6）竞争优势地位的丧失和竞争能力的丧失；（7）商业信誉的下降；（8）市场供额的减少；（9）出现亏损甚至破产[19]。另外，也要考虑相关技术问题的科学高度和技术难度，比如对一项开拓性的发明创造所造成的损失当然要远大于对一项改进发明所造成的损失。至于由于行为人的原因而导致相关的信息公开的以及因此而导致的权利人与他人合同被解除等情形的，也当然应当作为判断损害后果严重程度的情节来考虑。
3、单位犯罪和自然人犯罪的定罪量刑标准差别过大 根据《经济犯罪追诉标准》和《非法出版物案件解释》，在涉及假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪时，单位犯罪和自然人犯罪的定罪和各种量刑情节的数额标准均是单位高于自然人且相差在3-5倍之间。这种不同的定罪量刑标准，客观上导致容易放纵犯罪，权利人广泛呼吁予以取消，对单位
犯罪和自然人犯罪适用同一数额标准，对专门造假的地下工厂不应有数额标准的要求。
首先，这种区别对待的作法不符合罪刑相当原则。从犯罪的危害后果来看，单位和自然人在犯罪行为程度相当的情况下对被侵害客体的危害程度是相同的，并不因主体为单位或个人而产生任何区别。从人们的一般理解看，单位也应当比个人更加注意守法经营。事实上，一般而言，单位犯罪在规模上和对权利人的市场冲击上要远远大于自然人犯罪，特别是知识产权犯罪多为有组织的单位犯罪行为，其恶性不亚于集团犯罪，社会危害性很大。
其次，这种区别对待的作法容易使犯罪人规避法律。在现实中,许多个人为了逃避刑罚制裁, 纷纷注册公司, 以单位行为为由规避刑事处罚；有的公司将其业务部门承包他人经营，承包人以公司名义从事非法行为；还有的为降低单位经营额，将同一车间的机器、同一仓库的假冒商品在名义上归属为不同的单位所有。虽然1999年6月25日公布的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”但在地方保护主义十分盛行的今天, 地方执法机关往往以单位犯罪为借口, 拒绝以个人犯罪进行追诉。
再次，从刑法条文本身来看，对这些犯罪的主体并无单位与个人之分。而且从刑事法律和司法解释的一致性来看，刑法第三章第一节规定的生产、销售伪劣商品罪及《伪劣产品案件解释》在定罪量刑的数额标准上没有区分单位与个人；《经济犯罪追诉标准》对于非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯商业秘密罪也没有这种区分。
最后，需要特别予以注意的是，对知识产权的单位犯罪一般均属于TRIPS协议第61条特别强调应当予以刑法处罚的“蓄意并具有商业规模的侵权案件”，应当对之采取更为严格的刑罚标准。TRIPS协议该条所要求 “具有商业规模”也并非完全要求“情节严重”。因此，对所有具有“商业规模”的假冒工厂都应进行刑事追诉，特别是对无营业执照的地下工厂，不应有数额标准的要求[20]。
4、侵犯知识产权罪与生产、销售伪劣商品罪、非法经营罪竞合严重
实践中，大量的侵犯知识产权犯罪实际上是以生产、销售伪劣商品罪、非法经营罪来定罪处罚的。原因除了部分知识产权罪主要是商标犯罪没有明确的定罪量刑标准或者标准过高[21]和知识产权犯罪的刑罚相对较轻[22]以外，一个非常重要的原因就是存在法条竞合的问题。所以，目前的司法统计并不能真实地反映出知识产权刑法保护的实际状况，这也非常不利于准确掌握工作动态，也不利于对外宣传。
侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪、非法经营罪在侵犯的客体上有一定差别，但在客观行为表现、犯罪对象等方面存在着一定的交叉、牵连与竞合。实践中个案认定时掌握三者的简单关系为：如果假冒商标的产品经鉴定为伪劣产品，就认定为生产、销售伪劣产品罪；如果侵犯知识产权的行为同时触犯了国家专营、专卖、限制买卖和许可证管理等的相关规定，就认定为非法经营罪。《伪劣产品案件解释》第10条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这一规定具有普遍意义。《非法出版物案件解释》第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”第15条又规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”从刑法本身的规定看，生产、销售伪劣商品罪与假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，非法经营罪与侵犯知识产权罪属于普通条款和特别条款的关系，但这些司法解释的规定导致刑法规定的特别条款很难适用，实践中以侵犯知识产权罪定罪的案件非常少，这是有悖于立法本意的。特别是由于刑法第225条第（3）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”可以作非常宽泛、简单的解释，客观上导致刑法关于知识产权犯罪的条款被搁置甚至落空。
另外，在司法实践中，假冒注册商标往往是为了销售侵权产品进行牟利，同时可能构成销售假冒注册商标的商品罪，导致罪名适用混乱。对此应当参照《非法出版物案件解释》第五条第一款[23]，明确一律以假冒注册商标罪定罪处罚，被告人的销售行为以及销售数额等应当作为量刑情节考虑，销售假冒注册商标的商品罪仅仅适用于明知属于假冒注册商标的商品而销售的销售商的行为。
5、侵犯知识产权罪与非罪的界限较难把握
侵犯知识产权犯罪首先是一种未经权利人许可而侵犯知识产权的行为，侵权情节达到一定程度应受到行政处罚，达到严重程度才构成犯罪。因此，侵犯知识产权犯罪与一般知识产权行政违法行为和侵权行为往往出现一种竞合，这在客观上增加了判定罪与非罪的难度。如何判断，应当注意从以下几方面来进行：
（1）主体基本相同。知识产权侵权、犯罪的主体均为一般主体，可以是自然人，也可以是单位。但是国家行政机关在履行行政管理职能过程中侵犯知识产权的行为，不能构成该类犯罪，即不能成为侵犯知识产权犯罪的主体。而国家机关在履行行政管理过程中，却可以构成行政侵权行为主体而导致知识产权纠纷。
（2）主观要件不同。侵犯知识产权罪的主观方面，只限于故意，过失不能构成该类犯罪。明知自己的行为未经
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