吴宏耀：非法证据排除的规则与实效 - 兼论我国非法证据排除规则的完善进路

吴宏耀：非法证据排除的规则与实效——兼论我国非法证据排除规则的完善进路

文章来源：《现代法学》2014年第4期

【内容提要】2012年修正后的《刑事诉讼法》正式确立了非法证据排除规则。但是，从司法解释上升为立法规范并不能自动解决非法证据排除规则的实效性问题。而且，通过分析2013年做出的有关非法证据排除请求的判决书，我们发现，在司法实践中，法院往往将非法证据排除与供述的真实性问题捆绑在一起，不愿意仅仅因为取证手段违法而排除证据。导致这一现状的原因至少有两点：在司法体制方面，法院因缺乏独立性而无力承担督导侦查违法的重任；在立法方面，立法用语的弹性以及回溯性证明的难度，致使排除规则过分依赖法院的自由裁量。因此，为了保证排除规则的实效性，我们建议通过以下技术化改造，增强排除规则适用的确定性：将直接面向事实的事后制裁规则转变为一种面向程序的事前预防规则。

【关键词】非法证据排除规则 规则的实效性 预防性规则

一、规则演进与当前问题

一条至少在某种程度上没有实效的规范，不能被认为是一条有效的规范。

——凯尔森：《纯粹法理学》

在我国，非法证据排除的立法进程可谓一波三折。从20世纪90年代的理论准备到司法解释再到2012年正式进入刑事诉讼法典，历时二十余载。⑴因此，在讨论我国非法证据排除规则的实效性以前，先回顾一下这段发展历程，不仅有助于预见该项制度在具体实施中可能遇到的现实障碍，而且，或许还可以由此进一步窥见完善该项制度的基本路径。 我国刑事诉讼法学界对非法证据问题的关注始于20世纪90年代中期。此后，关于非法证据排除的立法探索大体可以划分为三个阶段：

第一阶段以1996年《刑事诉讼法》修改为契机，排除非法证据的规定崭露头角⑵，但夭亡于基层司法的消极回应。就规范层面而言，1994年《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》第一次规定了非法证据排除的内容。⑶之后，在1996年《刑事诉讼法》修改过程中，基于遏制刑讯逼供的需要，学界主张应当针对言词证据确立有限度的非法证据排除规则。⑷但是，从1996年《刑事诉讼法》的修法过程来看，这一立法建议似乎并没有引起立法者的丝毫兴趣。与立法相映成趣的是，在贯彻1996年《刑事诉讼法》的司法解释中，最高人民法院、最高人民检察院不约而同地提出了排除非法证据的要求。⑸不过，从司法实践的运作情况来看，两高关于排除非法证据的要求并没有得到下级法院、检

察院的积极回应，而且，自2003年刘涌案之后，这一规定事实上已沦为一纸空文。⑹

第二阶段以2010年《两个证据规定》⑺出台为标志，排除非法证据开始从一项笼统的要求转变为一套具体的程序规则。经过数年的沉寂，以赵作海案为契机，非法证据排除规则再次受到了司法机关的重视。与前一阶段相比，《两个证据规定》确立的非法证据排除规则体系呈现以下鲜明特点：第一，排除非法证据开始与“确保办案质量”、“防范冤假错案”等实体价值联系在一起。很显然，作为一种保障实体公正的法律手段，肯定会比遏制刑讯逼供的程序诉求更容易获得社会道德和舆论的支持。第二，构建了排除非法证据的具体程序，为排除非法证据提供了必要的操作平台。第三，排除非法证据的适用范围得以大幅度拓展。需要说明的是，这种拓展并没有冠以“非法证据”的名义，而是通过对具体证据种类设置具体的“审查认定规则”完成的。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》就各个证据种类规定了审查与认定的具体规则。以证人证言为例，该规定第12条、第13条、第14条规定了七种“不得作为定案根据”的证据情形，第14条规定了4种“应予补正或合理解释”的瑕疵证据。这些证据规则尽管没有冠以“非法证据”的名号，却事实上拓展了“因程序不合法而不得作为证据”的适用范围。因此，《两个证据规定》一经出台，立即赢得了一片赞

誉，并再次激发了刑事诉讼法学界研究非法证据排除规则的热情。然而，与理论领域高涨的研究热情相比，非法证据排除规则的实践状况则显得过于惨淡⑻，而且，直到《两个证据规定》颁布一年多之后，才出现了“全国首例法院运用非法证据排除规则进行裁判的案件”。⑼

第三个阶段以2012年《刑事诉讼法》修改为契机，非法证据排除规则正式上升为立法，成为我国刑事诉讼法典的一部分。非法证据排除规则是我国2012年《刑事诉讼法》修改的重要内容之一。关于确立非法证据排除规则的法律意义，立法者给出了两方面的阐释：在宏观意义上，作为证据制度的一部分，完善非法证据排除规则“对于保证案件质量、正确定罪量刑具有关键作用”；⑽在操作层面上，作为一种程序性制裁手段，非法证据排除规则有助于“从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利”[1]。其中，立法者尤其强调了非法证据排除规则对于“治理刑讯逼供这一顽疾”的意义。⑾因此，在非法证据的排除范围上，立法将排除的矛头重点指向了以暴力方式获取的言词证据。具体而言，根据《刑事诉讼法》第54条的规定，对于收集方法不符合法定程序的物证、书证，立法采取的是“补正优先、例外排除”的思路；至于言词证据，立法则采取了绝对排除的立场，即“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴