疫情防控中征用对征收规范的借鉴——以甲市征用乙市口罩事件为例

疫情防控中征用对征收规范的借鉴——以甲市征用乙市口罩事件为例

作者：刘连泰

来源：《财经法学》 2020年第3期

* 刘连泰，厦门大学法学院教授。

本文为厦门大学中央高校基本科研业务费专项资金项目\疫情防治中的征用问题\（20720201050）的阶段性成果。

刘连泰*

内容提要:行政征用是对财产使用权的剥夺，行政征收是对财产所有权的剥夺。如果被征用的财产是一次性使用的物品，使用后无法返还或者返还根本没有意义，征用就应转化为征收，即形式上是征用，法律效果上是征收。征收、征用的对象是\公民的私有财产\，一个政府机构不能征用另一个政府机构的财产，只能请求另一个政府机构支援。征收和征用的程序有一定的联系，征用程序大体上是简化征收程序的结果，但不能违背正当程序的基本价值。征用对应的政府义务首先是返还被征用物品，其次是损失补偿。补偿的损失包括财产被征用期间的使用权损失和被征用财产毁损、灭失的损失。

关键词:征用 紧急情形 正当程序 补偿

2020年2月2日，甲市卫生健康委员会征用乙市新冠肺炎疫情防控指挥部向甲市某公司购买的一批口罩，该批口罩尚在快递公司未运出，存放在甲市辖区内某快递公司仓库。作出征用决定后，甲市卫生健康委员会通知乙市新冠肺炎疫情防控指挥部申请补偿，逾期不申请即视为放弃补偿要求。一石激起千层浪，人们不禁追问，这种征用合法吗？

在疫情肆虐时期，医疗资源严重不足，常态的医疗秩序受到巨大冲击。急需的抗疫物资无法通过正常的市场交易获得，鉴于时间的紧迫性，政府可以采用征用措施。然而，学界对征收征用的研究多聚焦于征收，征用问题常常一带而过；预设的场景也多是常态秩序，非常态秩序少有考量。出于防控疫情的需要而征用物资或场所，目的基本具有正当性，但政府面对紧急需要时只能进行征用，不能实施征收吗？谁的物资和场所可以被征用？依据什么程序征用并进行补偿？返还和补偿是什么关系？这些问题在甲市卫生健康委员会征用乙市疫情防控指挥部口罩事件中悉数呈现。我们可以看到疫情防控中医疗资源供给不足，但我们选择性忽略了与医疗资源供给不足并行的制度资源供给匮乏。任何疫情都不会持续太久，但制度的研究需要长期储备。本文以甲市卫生健康委员会征用乙市疫情防控指挥部口罩事件为例，依次讨论上述问题。

一、征用还是征收：由征用转化的征收

征用是对财产使用权的剥夺，征收是对财产所有权的剥夺。甲市卫生健康委员会征用乙市疫情防控指挥部的口罩后，乙市疫情防控指挥部要求返还物资，甲市卫生健康委员会先答复物资已经发放，无法返还，只能补偿，随后答复返还口罩（当然不是收回已经发送完毕的口罩再返还，事实上只能是同型号的其他口罩）。这不是征收吗？甲市卫生健康委员会为什么不直接征收，而是征用乙市疫情防控指挥部的口罩？

此事件涉及的相关法条规定如下：《宪法》第13条第3款规定：\国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。\《物权法》第42条第1款规定：\为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单

位、个人的房屋及其他不动产。\《物权法》第44条第1款规定：\因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。\《传染病防治法》第45条第1款规定：\传染病暴发、流行时，根据传染病疫情控制的需要，国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内，县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。\《突发事件应对法》第12条第1款规定：\有关人民政府及其部门为应对突发事件，可以征用单位和个人的财产。\上述规范之间的关系是什么？彼此的含义如何融贯？

（一）限制征收征用法律条款的合宪性

部门法在明晰《宪法》文本中的征收征用含义，使之进一步类型化的过程中，渐次收缩国家征收征用权，是否具有合宪性？根据《宪法》第13条第3款的规定，政府出于公共利益的需要，既可以对公民的私有财产实施征收，也可以实施征用；既可以征收不动产，也可以征收动产。但政府显然不能直接依据《宪法》征收征用公民的私有财产，只能\依照法律\，\依照法律\为立法机关设定了立法义务。全国人大通过系列立法，将上述条款具体化。《宪法》第13条第3款只从受到影响的权利种类区分征收和征用，《物权法》增加了两个区分维度：是否紧急；是动产还是不动产。\征收和征用的另一个区别,征收是和平环境的法律制度,征用是紧急状态下的特别措施。\征用的对象既可以是不动产，也可以是动产，而征收只能针对不动产。《传染病防治法》和《突发事件应对法》与之相应，只规定了行政应急状态下的征用。在甲市卫生健康委员会征用乙市疫情防控指挥部口罩事件中，甲市卫生健康委员会对口罩只能征用，原因有二：一是口罩属于动产，征收只能针对不动产；二是紧急状态下只能征用，不能征收。《物权法》将征用的情形限制为\紧急需要\，没有授予政府\紧急需要\情形下的征收权；将征收的对象仅限于不动产，不授予政府征收动产的权力，这是对《宪法》征收征用条款的\完善\，还是对《宪法》征收征用条款的僭越？

宪法中的财产权需要法律形成，作为对财产权进行限制的征收征用同样需要法律形成。立法机关完成宪法规定的立法任务时有\形成空间\，有\立法裁量权\，但立法裁量要接受合宪性审查。合宪性审查包含形式审查和实质审查两个维度。形式审查是对立法权限和立法程序的审查。实质审查包括两方面内容：是否侵犯公民基本权利；是否有助于序言和总纲中国家目标、国家任务的实现。判断一项立法是否侵犯公民基本权利时，合宪性审查的重点是立法是否限缩了公民基本权利，限缩理由是否正当，限缩是否合乎比例原则。《宪法》第13条第3款\依照法律\的表述意味着立法委托，立法机关制定《物权法》《传染病防治法》和《突发事件应对法》，限制征收征用的适用空间在形式上具有合宪性。《物权法》将征收征用作为对物权的限制来表述，《传染病防治法》和《突发事件应对法》规定特殊情形中的征用，构成特殊情形的征用特别法。上述立法是对国家征收征用权的限制，并未限缩公民的财产权，侵犯公民财产权无从谈起；对国家征收征用权的限制与《宪法》序言和总纲中的国家目标无关。因此，《物权法》《传染病防治法》和《突发事件应对法》限制征收征用的适用空间在实质上是合宪的。

（二）征用能否转为征收

《物权法》《传染病防治法》和《突发事件应对法》限制征收征用的适用空间合宪，这就意味着，即便甲市健康卫生委员会是出于征收乙市疫情防控指挥部的口罩的意图，但按照《物权法》《传染病防治法》和《突发事件应对法》也只能征用，否则就是超越法定职权。但问题是征用只涉及对财产使用权的剥夺，事后需要返还原物，如果被征用的财产是一次性使用的物品，使用后无法返还或者返还根本没有意义，如何处理呢？法律规定了补偿。《突发事件应对法》第12条规定：\有关人民政府及其部门为应对突发事件，可以征用单位和个人的财产。被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后，应当及时返还。财产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。\征用了一次性使用的物品，使用即意味着毁损或者灭失，没有\及时返还\的空间，补偿事实上是指向征收的，因为征用补偿只涉及财产使用权的价值，

而征收补偿才涉及财产所有权的价值。以合法的征用开始，以合法的征收补偿结尾，能否在法律体系中求得圆融的解释？这就涉及征收法上一个传统的问题：征用能否转为征收。

日本和我国台湾地区对征收和征用进行了区分。中国清末引进日本的征收立法，区分征收和征用，国民政府时期的立法沿袭下来，征收和征用的概念界分后被台湾地区沿用。上述做法区分征收和征用概念的同时，认可征用可向征收转化。征用在两种情形下可以转为征收：第一种情形是征用期限太长（我国台湾地区规定为三年），超出征用概念中的\临时\界限；第二种情形是对使用权的剥夺影响财产的其他用途（比如本来只使用土地的地上权作为航道，但噪音太大，影响土地的其他用途），使财产的价值几乎归零，剥夺的财产权超出征用中的\使用权\概念，类似于德国法上所说的所有权本质内涵遭受不可逆的损害。《突发事件应对法》第12条规定的\财产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿\，可以归类在\转化的征收\概念之下。值得注意的是，征用转化来的征收仍然是合法的征收，而不是侵权，《突发事件应对法》第12条用\补偿\而不是\赔偿\，暗含了这样的意蕴。在甲市卫生健康委员会征用乙市疫情防控指挥部口罩事件中，口罩作为一次性使用的物品，用过即为\毁损\，财产权的本质内涵被侵蚀，甲市卫生健康委员会对乙市疫情防控指挥部口罩的征用转化为征收，即形式上是征用，实质上是征收。

二、政府可以征用的财产：征用的权力半径

在甲市卫生健康委员会征收乙市疫情防控指挥部口罩事件中，甲市政府机构能否跨区域征用乙市的财产？被征用的口罩所有人系政府机构，一个政府机构能否征用属于另一个政府机构的物资？

（一）地方政府能否跨区域征用

一种解释进路认为，甲市没有征用权，因为按照《传染病防治法》的规定，人民政府只能征用本辖区内的物资，超过本辖区的物资征用，只能由国务院实施。也就是说，征用的概念半径仅及于人民政府管辖的区域。这种说法的规范依据是《传染病防治法》第45条第1款：\传染病暴发、流行时，根据传染病疫情控制的需要，国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内，县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。\县级以上人民政府只能在\本行政区域内\征用财产，跨省的征用只能由国务院实施。那么，如何理解\在本行政区域内\呢？

本行政区域内的财产存在两种可能的解释：属地的解释和属人的解释。从属地的角度看，在本行政区域内的财产就在可征用之列，不管作为财产权人的个人、单位住所在哪里；从属人的角度看，本行政区域内单位、个人所有的财产才在可征用之列，不管他们的财产在哪里。认为甲市没有征用权的学者，显然是从属人的角度理解的。如果结合《传染病防治法》的非常态法特征，从征用便利的角度看，应该做属地理解，即县级以上地方人民政府有权征用本行政区域内的财产，不管这些财产所有人的住所是否在本行政区域内。从这个角度看，甲市卫生健康委员会的征用不能理解为跨区域征用。

（二）政府机构能否征用另一个政府机构的财产

《宪法》第13条第3款将征收征用的对象规定为\公民的私有财产\，《立法法》第8条将征收征用对象规定为\非国有财产\，《物权法》第44条和《突发事件应对法》第12条将征用的对象规定为\单位、个人的财产\。\公民的私有财产\非国有资产\和\单位、个人的财产\这几个概念是什么关系？\尽量避免宪法问题\是合宪性解释的基本要求。《宪法》第13条规定征收征用的对象是\公民的私有财产\，那么\公民\是否单指自然人？如果这样解释，法律规定征收征用单位的财产就违宪了。好在这个障碍容易跨越，公司和一些单位可以理解为公民的集合，