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出卖人发生为所有权移转的义务,而且买受人同时取得了“获让所有权的请求”,从而只需要让与人一方为处分的表示即可,这一表示通常与登记申请并存。参见苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第124页。我国的建设用地使用权的出让,在形式上非常类似(只不过可以单方申请登记的当事人是受让方)。但是按照下文的分析,不应作类似的理解。
[4] 谢在全:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社1999年版,第111-112页。
[5] 葛云松:《论无权处分》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第21卷),香港金桥文化出版香港有限公司2001年版。
[6] 王轶:《论物权变动模式的立法选择》,载《月旦民商法杂志》2003年第2期。
[7] 根据下文的分析可知,《物权法》第168条关于供役地权利人“解除地役权合同”并导致地役权消灭的规定中,解除”的对象应是物权意思表示,而非债权意思表示。
[8] 不知道从哪一天起,中国的立法以及实践就开始将所有权之外的其他财产权的买卖,叫做“转让”或者“转让合同”,比如所谓的股权转让合同、土地使用权转让合同,好像“互换”之下双方不需
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要进行权利的让与(转让),好像转让就必须有偿(赠与就不算转让)。真是不知从何说起。
[9] 对于那些需要登记才能够设定的抵押权,或者在设定上登记具有对抗效力的抵押权,这里所涉及的抵押权变更是否需要登记才生效或者才具有对抗效力,是一个需要讨论的问题。笔者以为,从第194条来看,其中并没有就此明确提出要求,并且第1款第2句但书部分已经限制了这种变更不得对其他抵押权人产生不利影响,所以意思主义并不会造成不当的后果。至于普通债权人可能受到的不利影响,应当认为,既然他们的地位在因为债务人以其财产为他人新设定抵押权而有所削弱时,并无法律救济可言,那么,如果因为抵押权的协议变更而发生不利时,自然也无从得到特殊保护。当然,在特殊情形下,可能有《合同法》第74条关于债权人撤销权规定的适用,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第69条、《企业破产法》第31条第3项也可能类推适用。当然,就不动产抵押权而言,这里完全可能有第9条第1款的适用(有待解释194条是否构成对该款的例外规定),从而必须变更登记方为有效。但是这个问题并不影响本文的主要观点。
[10] 崔建远:《从立法论看物权行为与中国民法》,载《政治与法律》2004年第2期。
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出处:《华东政法大学学报》2007年第6期
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