司法考试刑法高频考点：强迫交易罪每日一练(2015.4.20)
一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）
1、甲将某物出售于乙，乙转售于丙，甲应乙的要求，将该物直接交付于丙。下列哪一说法是错误的？
A.如仅甲、乙间买卖合同无效，则甲有权向乙主张不当得利返还请求权 B.如仅乙、丙间买卖合同无效，则乙有权向丙主张不当得利返还请求权
C.如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲无权向丙主张不当得利返还请求权 D.如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲有权向乙、乙有权向丙主张不当得利返还请求权
【司法部答案】C 【考点】不当得利
【答案解析】如仅甲、乙间买卖合同无效，甲失去某物，该物品被用于乙与丙之间合同的履行，丙并未不当得利，甲有权向乙主张不当得利，A正确。
如仅乙、丙间买卖合同无效，甲的交付行为系履行有效合同，乙失去了利益，其有权向不应获得利益的丙主张不当得利返还，B正确。
如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，根据合同法第58条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。缔约过失责任与不当得利返还可以在甲与乙、乙与丙之间分别进行，D正确。
如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲利益受损，丙获得了利益，可以突破债的相对性，由甲直接向丙请求返还不当得利，C错误。
2、关于财产保全和先予执行，下列哪些选项是正确的？
A.二者的裁定都可以根据当事人的申请或法院依职权作出 B.二者适用的案件范围相同
C.当事人提出财产保全或先予执行的申请时，法院可以责令其提供担保，当事人拒绝提供担保的，驳回申请
D.对财产保全和先予执行的裁定，当事人不可以上诉，但可以申请复议一次 【司法部答案】CD
【考点】财产保全与先予执行
【答案解析】先予执行必须依当事人申请提起，法院不能依职权进行。故A选项说法错误，不当选。《民事诉讼法》第106条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。《民事诉讼法》第102条规定，保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。二者案件适用范围不同，故B选项说法错误，不当选。《民事诉讼法》第100条规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。《民事诉讼法》第107条规定，人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。故C选项说法正确，当选。《民事诉讼法》第108条规定，当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。故D选项说法正确，当选。
3、甲公司诉乙公司货款纠纷一案，A市B区法院在审理中查明甲公司的权利主张已超过诉讼时效（乙公司并未提出时效抗辩），遂判决驳回甲公司的诉讼请求。判决作出后上诉期间届满之前，B区法院发现其依职权适用诉讼时效规则是错误的。关于本案的处理，下列哪一说法是正确的？
a
A.因判决尚未发生效力，B区法院可以将判决书予以收回，重新作出新的判决
B.B区法院可以将判决书予以收回，恢复庭审并向当事人释明时效问题，视具体情况重新作出判决
C.B区法院可以作出裁定，纠正原判决中的错误
D.如上诉期间届满当事人未上诉的，B区法院可以决定再审，纠正原判决中的错误 【司法部答案】D
【考点】民事判决的效力
【答案解析】判决一经作出，具有普遍拘束力，当事人必须遵守，人民法院不能随意改变，只能通过再审程序纠正原判决中的错误，故D选项说法正确，当选。
4、工程师王某在甲公司的职责是研发电脑鼠标。下列哪些说法是错误的？ A.王某利用业余时间研发的新鼠标的专利申请权属于甲公司
B.如王某没有利用甲公司物质技术条件研发出新鼠标，其专利申请权属于王某 C.王某主要利用了单位物质技术条件研发出新型手机，其专利申请权属于王某 D.如王某辞职后到乙公司研发出新鼠标，其专利申请权均属于乙公司 【司法部答案】BCD
【考点】专利权、职务作品 【答案解析】《专利权法》第6条规定，“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”《专利法实施细则》规定，“专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退职、退休或者调动工作后１年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位；专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。”
由于王某在甲公司的职责是研发电脑鼠标，其在业余时间研发的新鼠标属于在本职工作中作出的发明创造，A正确不选。
如王某没有利用甲公司物质技术条件研发出新鼠标，同样属于执行本单位的任务，其专利申请权属于甲公司，B错误应选。
王某主要利用了单位物质技术条件研发出新型手机，属于主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，为职务发明创造，专利申请权属于甲公司，C错误应选。
如王某辞职后到乙公司研发出新鼠标，属于“退职、退休或者调动工作后１年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造”，其专利申请权均属于甲公司，D错误应选。
5、甲公司对乙公司享有5万元债权，乙公司对丙公司享有10万元债权。如甲公司对丙公司提起代位权诉讼，则针对甲公司，丙公司的下列哪些主张具有法律依据？ A.有权主张乙公司对甲公司的抗辩 B.有权主张丙公司对乙公司的抗辩
C.有权主张代位权行使中对甲公司的抗辩 D.有权要求法院追加乙公司为共同被告 【司法部答案】ABC 【考点】债权人代位权
b 2
a
【答案解析】《合同法司法解释一》第18条规定，“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉”。所以，次债务人有权主张次债务人对债务人的抗辩和债务人，同时有权主张债务人对债权人的抗辩，A、B均有法律依据，应选。
甲公司提起代位权诉讼，需要具备一系列条件，对于这些条件，作为被告的次债务人当然有权提出抗辩，C正确应选。 《合同法司法解释一》第16条规定，“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人”。丙公司作为次债务人不能主张追加乙公司为共同被告，但债务人可以被追加为第三人，D不选。 6、下列哪些情形属于代理？
A.甲请乙从国外代购1套名牌饮具，乙自己要买2套，故乙共买3套一并结账
B.甲请乙代购茶叶，乙将甲写好茶叶名称的纸条交给销售员，告知其是为自己朋友买茶叶
C.甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人
D.甲介绍歌星乙参加某演唱会，并与主办方签订了三方协议 【司法部答案】ABC 【考点】代理的构成
【答案解析】代理分为直接代理和间接代理，直接代理是指代理人在代理权限内以本人的名义从事法律行为，由本人承担法律后果的制度。A选项中，乙虽然未以甲的名义而是以自己名义实施法律行为，但构成间接代理或隐名代理，应选。B选项中，乙告知其是为自己朋友买茶叶，构成直接代理，应选。C选项中，基于法院指定甲律师代理乙进行辩护，虽然不是实施法律行为，但为诉讼行为，可以
7、关于财产保全和先予执行，下列哪些选项是正确的？
A.二者的裁定都可以根据当事人的申请或法院依职权作出 B.二者适用的案件范围相同
C.当事人提出财产保全或先予执行的申请时，法院可以责令其提供担保，当事人拒绝提供担保的，驳回申请
D.对财产保全和先予执行的裁定，当事人不可以上诉，但可以申请复议一次 【司法部答案】CD
【考点】财产保全与先予执行
【答案解析】先予执行必须依当事人申请提起，法院不能依职权进行。故A选项说法错误，不当选。《民事诉讼法》第106条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。《民事诉讼法》第102条规定，保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。二者案件适用范围不同，故B选项说法错误，不当选。《民事诉讼法》第100条规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。《民事诉讼法》第107条规定，人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。故C选项说法正确，当选。《民事诉讼法》第108条规定，当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。故D选项说法正确，当选。 8、下列哪一情形构成重大误解，属于可变更、可撤销的民事行为？ A.甲立下遗嘱，误将乙的字画分配给继承人
B.甲装修房屋，误以为乙的地砖为自家所有，并予以使用
C.甲入住乙宾馆，误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的，并予以使用
D.甲要购买电动车，误以为精神病人乙是完全民事行为能力人，并与之签订买卖合同
b 3
a
【司法部答案】C
【考点】法律行为与事实行为；法律行为的效力；重大误解 【答案解析】并非任何“误”都属于民法上的“误解”。根据《民法通则意见》第71条规定，行为人因对行为的性质?对方当事人?标的物的品种?质量?规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解?首先应当注意，重大误解适用于法律行为而非事实行为，B选项中甲的行为系事实行为，构成添附，不应选。其次，误解不适用于无权处分行为，A选项中，甲的行为属于无权处分，不应选。再次，“误解”的内容不包括对当事人行为能力的认识，为了保护行为能力欠缺者的利益，D选项中的行为会被认定为无效或者效力待定，不应选。C选项中，甲的“误解”系对法律行为性质的认识错误，构成误解，C应选。值得一提的是，本题与2007年司考卷三关某住店思路一致。以上点老师在授课中反复强调。
9、关于当事人能力与当事人适格的概念，下列哪些表述是正确的？
A.当事人能力又称当事人诉讼权利能力，当事人适格又称正当当事人 B.有当事人能力的人一定是适格当事人 C.适格当事人一定具有当事人能力
D.当事人能力与当事人适格均由法律明确加以规定 【司法部答案】AC
【考点】当事人能力与当事人适格
【答案解析】当事人能力，又称诉讼权利能力、当事人诉讼权利能力，是指成为民事诉讼当事人，享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的诉讼法上的资格。当事人适格，又称正当当事人，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格。当事人适格与当事人能力不同。当事人适格与当事人能力不同。当事人能力是作为抽象的诉讼当事人的资格，它与具体的诉讼无关，通常取决于有无民事权利能力。当事人适格是作为具体的诉讼当事人的资格，是针对具体的诉讼而言的，有抽象资格的当事人不一定在具体诉讼中适格。故A、C选项说法正确，当选。 10、甲公司与乙公司签订商品房包销合同，约定甲公司将其开发的10套房屋交由乙公司包销。甲公司将其中1套房屋卖给丙，丙向甲公司支付了首付款20万元。后因国家出台房地产调控政策，丙不具备购房资格，甲公司与丙之间的房屋买卖合同不能继续履行。下列哪些表述是正确的？
A.甲公司将房屋出卖给丙的行为属于无权处分 B.乙公司有权请求甲公司承担违约责任 C.丙有权请求解除合同
D.甲公司只需将20万元本金返还给丙 【司法部答案】BC
【考点】无权处分、情势变更、不可抗力
【答案解析】甲公司与乙公司签订商品房包销合同，甲公司还是所有权人，根据物权法定仍有处分权，其处分行为属于有权处分，当然其可能需要承担合同法上的违约责任，A错误。 甲公司与乙公司签订商品房包销合同，后将房屋卖给丙，违反了包销合同，应当承担违约责任，B正确。
《合同法解释二》第26条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”因国家出台房地产调控政策，丙不具备购房资格而不能履行，而非继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合
b 4
a
同目的，所以不构成情势变更。不可抗力造成的后果是致使合同无法履行，情势变更造成的结果是对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，本案应构成不可抗力，根据合同法第94条规定，丙也可以请求解除合同。C正确。 《合同法》第117条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”合同双方当事人对于合同不能履行均无过错，不须承担赔偿责任，但甲公司将20万元本金返还给丙之外，对于产生的孳息也应一并返还，否则即构成不当得利，D错误。 11、王某创作歌曲《唱来唱去》，张某经王某许可后演唱该歌曲并由花园公司合法制作成录音制品后发行。下列哪些未经权利人许可的行为属于侵权行为？ A.甲航空公司购买该正版录音制品后在飞机上播放供乘客欣赏 B.乙公司购买该正版录音制品后进行出租 C.丙学生购买正版的录音制品后用于个人欣赏
D.丁学生购买正版录音制品试听后将其上传到网络上传播 【司法部答案】ABD
【考点】著作权侵权行为、出租权、合理使用、信息网络传播权
【答案解析】甲航空公司购买该正版录音制品后在飞机上播放供乘客欣赏，并不属于著作权法第22条的合理使用，甲航空公司构成侵权，A应选。 《著作权法》第41条规定，“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”乙公司购买该正版录音制品后进行出租，未经权利人花园公司许可的行为属于侵权行为，B应选。
根据《著作权法》第22条，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品属于合理使用，不构成侵权，C不选。
丁学生购买正版录音制品试听后将其上传到网络上传播，侵犯了录音制作者、著作权人、表演者的权益，构成侵权，D应选。
12、下列哪些选项是1991年颁布实行的《民事诉讼法》（2007年修正）未作规定的制度？ A.公益诉讼制度 B.恶意诉讼规制制度 C.检察监督中的抗诉制度 D.诉讼保全制度中的行为保全制度 【司法部答案】ABD
【考点】民事诉讼法的修改
【答案解析】1991年《民事诉讼法》中规定了检察机关的抗诉制度，2007年修正《民事诉讼法》主要集中在审判监督程序和执行程序，没有增加公益诉讼制度、恶意诉讼规制制度和行为保全制度，值得一提的是，在2012年《民事诉讼法》修正中，增加了这三项制度，故A、B、D选项正确，当选。
13、周橘、郑桃、吴柚设立一家普通合伙企业，从事服装贸易经营。郑桃因炒股欠下王椰巨额债务。下列哪些表述是正确的？
A.王椰可以郑桃从合伙企业中分取的利益来受偿
B.郑桃不必经其他人同意，即可将其合伙财产份额直接抵偿给王椰 C.王椰可申请强制执行郑桃的合伙财产份额
D.对郑桃的合伙财产份额的强制执行，周橘和吴柚享有优先购买权 【司法部答案】ACD
b 5
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