实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范 - 图文

首先，当事人陈述矛盾，羌某称高某分三次向其借款60万元，而高某则称是在出具借条当天借款60万元；其次，约定内容有疑点，如此大额借款，借条既未约定还款期限又未约定借款利息，与常情不符；此外，资金来源有疑点，羌某无法提交从银行取款或有其他现金来源的证据，高某也不能提交借款汇入建筑公司或项目部帐户的证据；最后，借贷时间有疑点，借条出具时间形成于完工之后。

法院据此认为，仅凭一份借条难以认定借款事实的存在。 （2）表见代理关

如果对借款的基础事实已经做了否定，就没必要再考虑是否构成表见代理了，但为更深入说明此类问题的法律适用，我仍然围绕这个案件展开分析。

从表见代理的构成分析，高某加盖了符合要求的项目部公章，法院一般会认定其行为具有权利外观。但本案中，羌某的行为却不是善意、无过失的。首先，责任书中已经载明高某不是项目部经理，羌某持有责任书，对此事应属明知，可见其在权利外观的审查上存在过失；其次，责任书中明确载明项目部印章只能用于给发包方的函件、工程量签证和工程资料，并约定工程竣工一个月内必须将项目部印章交回公司保管，虽然责任书中的约定属公司内部管理问题，但羌某明知其内容，显然应该知晓高某在出具借条时已不应再持有项目部印章、而且借贷60万元已超出公章使用授权范围，其行为明显存在过错。因而，法院不会认定高某的行为属于表见代理。 （3）受益人标准关

假设这个案件出现了适用表见代理规定的情形，并引发争议时。法院可能会参考标的物的最终用途来做出判断。高某称借款系用于发放工人工资，但却无法提交工资发放的任何手续，因而法院一般会认定其没有证据证明借贷资金的交付、使用与本项目工程有关，从而驳回原告要求某建筑公司承担责任的诉讼请求。

根据以上分析，无论从哪个角度，羌某都只能主张高某个人承担责任，主张建筑公司承担责任是很难成立的。

律所动态 实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（八）

作者：周吉高 点击次数：888

关于施工企业风险化解方法的讨论

在上两期中，我分析了法官对待此类案件的一般性审判思路和例外的审判思路。在遵循这些思路的基础上，我们可以提出更有针对性的抗辩意见，引导法官去关注对我们有利的事实，从而化解风险。 1、引导法院严格审查基础事实

我们可以通过对合同、结算单、欠条、送货单等证据的分析与质证，引导法院去审查买卖、租赁合同的订立、履行，以及相关债权凭证的真实性，若能证明买卖、借贷等基础事实不存在，要求施工企业承担责任的主张自然难以得到支持。

此外，关于借款是否发生，以及借款本金数额真实性等问题，应要求相对人就签订借贷合同、出具债权凭证的时间、地点及所涉资金来源、交付方式、交付时间、地点等因素予以举证，从而尽早发现实际施工人虚构、虚增债务的可能。

2、引导法院审查施工企业与实际施工人之间是否存在挂靠、违法分包、转包等关系

该做法是为了避免法院将实际施工人对外从事的商事行为认定为职务代理行为，并据此判决施工企业承担责任。在审理建设工程买卖、租赁、借贷等商事纠纷案件时，一般都会涉及责任主体的认定问题，此时若能引导法官根据施工企业和实际施工人间的协议或相关证据认定两者间存在挂靠、转包、违法分包等关系，则可避免被认定为职务代理行为。 3、引导法院正确区分各种行为的性质并明确责任主体

从法律性质上划分，实际施工人对外从事的商事行为可能包括：职务代理行为、委托行为、追认行为、表见代理行为、无权代理行为、自己名义的行为等，对这些行为予以正确认定非常关键，因为行为性质不同，责任主体就可能不同。

职务代理行为的认定，要求实际施工人（如项目经理）属于施工企业的员工，两者间存在行政隶属关系，包括劳动关系，保险关系等。

委托行为的认定，关键看是否存在委托关系，如果施工企业向实际施工人出具了委托书，授权其对外从事某些商事行为，这些行为就可能被认定为委托行为。

追认行为的认定，有两种。其一，如挂靠人对外签订合同时并未加盖项目章，或者签订合同之人并非项目经理，但施工企业却随后在该合同上加盖公章或签字，这就属于追认行为。其二，是一种非书面上的追认方式，比如施工企业依据该合同履行了付款等合同所载的义务，这也属于一种追认行为。 关于表见代理的认定，民法通则第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

无权代理行为，是指实际施工人在没有得到施工企业授权下，从事了某些行为，比如工地上的安全员对外签订了材料采购合同。

以自己名义的行为，是指以自己名义对外签订了合同，此时，施工企业并非合同的当事人，不受该合同约束，但这类现象较少发生。

对于职务代理行为、委托行为、追认行为、表见代理行为，施工企业需要承担法律责任，而对于无权代理行为、以自己名义的行为，施工单位无需承担责任。

除了上述3种方法，我们还可通过“引导法院严格认定表见代理行为”以及“证明合同标的物并未用在涉案工程上”来化解法律风险，囿于篇幅所限，将在下期予以讨论。 实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（九）

作者：周吉高 点击次数：1162

关于施工企业风险化解方法的讨论

上期，我介绍了三种风险化解方法，包括：引导法院严格审查基础事实、引导法院严格审查施工企业与实际施工人间是否存在挂靠、违法分包、转包等关系、引导法院正确区分各种行为的性质并明确责任主体。本期，我将介绍另两种方法。

1、引导法院严格认定表见代理

由于法院将实际施工人对外从事的商事行为认定为表见代理会对施工单位很不利，所以一定要引导法院对此予以严格认定。在认定表见代理的四要件中，“形成代理权的表象”和“相对人善意无过失”最为关键。

（1）客观上形成具有代理权的表象

南通中院在《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题指导意见（试行）》第15条中，明确将五种情形视作具有代理权的客观表象：实际施工人对外订立合同时加盖建筑单位或项目部符合要求的相关印章；实际施工人对外订立合同时加盖无证据证明经建筑单位同意刻制的相关印章，相对人能举证证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的；实际施工人对外订立合同时未加盖相关印章，但以建筑单位、项目部或工地名义，相对人能举证证明在订立合同当时已知道实际施工人具有涉案工程项目部项目经理或其他相关身份的；实际施工人与相对人未订立书面合同，但相对人能举证证明实际施工人在订立合同当时以建筑单位、项目部或工地名义，且其已知道实际施工人具有涉案工程项目部项目经理或其他相关身份的；实际施工人的行为客观上形成具有代理权表象的其他情形。

可见，我们在引导法官严格认定实际施工人行为是否构成代理权表象时要抓住两点：一是项目章，二是采购员、项目经理等身份。

（2）相对人善意无过失

南通中院指导意见第16条规定，衡量相对人是否构成善意无过失，应依照最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第 14条的规定作出综合分析判断。而第 14条的表述是：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。” 这是法律判断“善意无过失”的一种方式，但在实践中比较模糊，需要结合实际情况与具体事实综合判断。

2、特殊情况下，引导法院要求相对人对“合同标的物用途”承担举证责任，另外施工企业可以举出反证，证明材料、器材另有来源。

南通中院指导意见第十八条规定：“适用第 12、14、15、16条规定认定是否构成表见代理仍然存在重大争议，难以准确认定建筑单位是否承担责任的，应将合同标的物的用途作为重要参考因素予以审查，如购买的材料、租赁的器材和所借的款项实际用于项目施工的，可以认定建筑单位承担责任。” 可见，假如表见代理很难认定，法院会考虑争议中的材料、器材等是否用在施工单位项目上，并据此要求施工单位承担责任。所以，我们要引导法院要求相对人举证证明这些材料、器材的用途。而最好的方式，则是我们提出反证，证明这些材料并未用在项目上。 实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（十）

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从具体案例看表见代理的认定问题

在上期，我阐述了引导法院严格认定表见代理的重要性。本期，我列举一个案例，以让大家对此有更直接的认识。

1、事实概述

上海A建筑公司经投标获得浙江某商务中心的土建、安装、装修等工程，但A公司签订总包合同后将其中的土建工程分包给了上海B公司，合同还明确了B公司的项目负责人为阎某。

在土建施工过程中，阎某向C购买砂石、碎石、水泥等物料，共计货款611万，已支付283万元，尚欠328万元。08年5月，阎某与C核对欠款无异议后，未征得A同意，即在与C的物料结算单上加盖了A公司项目经理部印章（该印章已注明为“非合同专用章”）。次月，C以A拖欠其货款为由诉至法院。

2、庭审过程

法院应A申请将B追加为被告，但C坚持只要A支付货款。而A认为其不应向C承担付款责任，抗辩理由如下：

A与C间从未签订水泥、砂石等采购合同，A也未向C支付过任何款项，C也没有其他证据证明其与A存在材料供应关系。而C提供的物料结算单上的A项目经理部印章，由B公司阎某私自加盖，并非A的真实意思表示。而C在未收回全部货款的情况下，与B公司阎某串通加盖A项目部印章后即向法院提起诉讼，难逃串通嫌疑。

此外，A项目部印章中明确刻有“非合同专用章”，而物料结算单是双方一种合同行为，该印章本身的提示致使该物料结算单不应具备法律效力。

C诉称阎某行为属于表见代理，但这与客观事实和法律规定仍然不符。首先，根据A提供的分包合同等证据及阎某自述，阎某均承认其为B公司员工；其次，A从未以书面或口头方式授权阎某以A公司名义购买材料，相反，通过材料供应和283万元货款的支付，C应该明知阎某代表的是B公司。 庭审中，法院通知阎某到庭接受调查。阎某承认其为B公司上海二分公司负责人，B从A处取得了商务中心的土建工程，交由二分公司垫资承包，而阎某以B公司项目负责人身份向C购买砂石、水泥等物料，未签订书面合同，但已向C付款238万元，支付方式包括现金、电汇、承兑汇票等，尚欠352万元。在与C结算时，未向A公司说明情况即加盖了A公司项目部印章。

3、法院判决及理由

法院判决：驳回C对A的诉讼请求，因为阎某向C购买材料的行为不能代表A公司：

第一，阎某与A公司不存在代理关系。阎某明确承认其为B公司二分公司负责人，其从未向C陈述其为A公司代理人。