第二节 商事法的性质及特点 一、商事法的性质
对商事法性质的界定，主要是考察它在一个法律体系中的地位。 （一）商事法是法律体系中的独立法域 可以从三个方面理解商事法的独立性：
1、商事法是以商事关系为调整对象的法律部门。一种法律规范是否可以成为独立的法律部门，主要看其是否有独立的调整对象，商事法不仅有自己独立的调整对象——商事关系，而且有自己独特的调节机制——营利调节机制。商事法的制度虽然庞大繁杂，但维护商人的的营利则是其最重要的宗旨。这种营利机制是其他法律部门所不具备的。
当然，商事法的营利调节机制并不是保证每一个商事主体都能够获利，而只是向所有依法经营的商事主体提供公平获利并将其合理分配到投资者手中的一般性条件。
2、商事法是一个重要的私法领域。法治国家的法律规范往往有很多种类，但以其属性而言不外乎公法与私法之分。而商事法乃属于一个重要的私法领域，之所以如此，是因为： 其一，作为商事法对象的企业，或是公司、合作社，或是私人独资企业、合伙企业，其从性质上看，要么属于法人，要属于自然人或自然人的联合体，法人和自然人无疑都是私法的主体，而同时他们又是商事法的主体，因而，商事法的对象和主体与私法具有同一性； 其二，商事法调整的商事关系是发生在商事活动中的个人间的关系。这里所指的“个人”是相对于“国家”而言的，而并非单指自然人。商事关系的建立是商事主体这种个人为营利动机所驱使，围绕企业经营而与他人发生的财产关系。因此，商法所调整的商事关系实质上是发生在商事活动中的平等主体之间的财产关系。这种关系正好也是私法调整对象的必要组成部分。
其三，商事法规定的权利是企业从事商事活动的权利。该权利的核心内容是保护企业经营自由，其本质则是保证企业营利动机的实现。为了使企业能实现其权利，就必须确保企业的意思自治，确保主体意思自治，恰好是私法一项重要任务。
3、商事法是一个渗透着公法因素的私法领域。公法因素渗入私法领域是与发达资本主义国家社会经济生活中的垄断、不正当竞争及侵犯消费者合法权益同时到来的。垄断和不正当竞争的出现，一方面向人们表明，民法和商事法的意思自治和契约自由等规则，如被商人出于不良动机利用，则可能会使民商法所意欲维护的竞争秩序受到践踏；另一方面，它也说明商事主体在商事活动中的自我调节机制是有限的，在有的时候，它需要国家以社会的名义进行积极的干预，以使这种既存的调节机制回到正常的轨迹上来。这就是所谓的“私法公法化”。“私法公法化”并不是私法的淡化和泯灭，相反，它是强化私法调节机制、保证私法功能实现的表现。公法因素在私法领域的渗透，并非仅见于商事法，在民法领域中亦同样存在，如民法中的物权登记及公示制度，即是例证。只不过由于商事法的特点，使其含有较多的公法因素而已。
商事法的基本原则，指反映一国商事法律的基本宗旨，对于各类商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的某些基本法律规则。包括商主体的基本原则和商行为的基本原则。 一、强化商事组织原则
亦有学者称“确认企业维持制度”，商事组织是商事法律关系的基本要素，商事组织
是否能持续存在，直接关系到社会交易的安全和社会第三人的利益。
故各国商事法都对商事组织加以严格控制，并形成一系列的规则和制度：（一）确保企业资本规则
表现为：
（1）大都规定公司或企业的最低 注册资本额；
（2）设立和确认资本确定、资本充实 和资本不变原则；
（3）资本不得贷给股东或 其他的个人。
（二）企业破产、解散的风险回避规则
（1）明确规定了企业设立的条件，减少企业设立无效的情形，增加企业存续的可能性； （2）规定企业合并和变更的法律效果，避免企业必须经过清算才能解散，并可以保持公司的同一性
（3）限定企业解散的条件，避免企业任意解散；
（4）对不能清偿到期债务的企业规定了重整制度，为企业免受破产之苦而重新进入市场提供了机会
（三）有限责任原则 （四）风险分散规则 二、维持交易安全原则
交易是商行为（或商事）的基本表现形式，因此，交易是否安全直接涉及到当事人的切身利益， 从某种意义上说，商事法规范的设置，其最基本的核心就是为了保证交易的安全。对于交易安全之维护是各国商事法立法之重心所在，其主要体现为： （一）强制主义
又称“干预主义”或“要式主义”，是指国家通过公法手段对商事关系加以强制性规制。是商法公法化的体现和结果。
（二）公示主义原则
商事公示主义是指交易当事人对于涉及厉害关系人利益之营业上的事实，负有公示 告
知义务的法律要求。其 目的在于保护交易相对人 或不特定第三人的交易 安全或利益。这不仅 是交易安全的需要， 也是实现交易迅捷的需要。
（三）外观主义
商事交易之外观主义，是指以交易当事人行为的外观为准，来认定其 行为所产生的法律效果。 （四）严格责任主义 三、促进交易迅捷原则
只有交易迅捷，商事主体才能多次反复交易而达到 营利之目的，因此，促进交易之迅捷为商事法的基本原则之一
（一）短期时效消灭主义
指将交易行为所生之债 权的时效期间缩短，以迅捷 确定行为之效果。 （二）交易定型化规则
包括交易形态定型化、交易客体定型化和交易程序定型化 四、维护交易公平原则
包括平等交易原则、诚实信用原则和情事变更原则。 （一）平等交易原则 商事法之平等交易原则主要指商事交易主体间地位的平等。地位平等是实现交易公平的前提。“商品是天生的平等派”。 （二）诚实信用原则
此原则为民商法之“帝王条款” 对民事、商事活动的公平 进行具有普遍的控制作用。 该原则要求当事人应遵循 交易习惯，依诚实与信用 的方法互为交易，以维持公平。此原则体现在商事法的各个方面 （三）情事变更原则
指商事契约成立后至履行前，若当事人不能预料且不可归责于当事人的情事变迁，则
一方当事人可请求 对方或由法院判令对 方对该契约做适当 的变更，以维持交易的 公平。 构成要件：
1、合同已生效，且未履行完毕；
2、发生事前无法预料，事后无法阻止或回避的情事变化，且当事人对该情事变化无责任； 3、继续履行合同将使一方当事人造成重大损失；
4、处于不利地位的当事人应当于合理期限内向合适的机构提出。 后果：变更或解除合同。 情事变更之因素：
1、国家价格、产业、税收政策的变化；
2、国际或地区金融危机、国际贸易政策的变化； 3、战争及国际汇率、关税的巨幅调整； 4、因技术进步导致的行业整体衰落； 5、国际或地区突发性事件；
6、其他足以冲击行业整体经营的事件。 2、法人商事主体资格的取得与丧失
（1）企业法人商事主体资格的始期与终期。
企业法人设立之目的在于营利，因此，企业法人从其成立时起，即具有商事主体资格 。而其丧失则则须因破产、解散等原因而注销登记，在注销登记前，必须进行清算，清算完结，由核准登记的机关收缴营业执照，其商事主体资格即告消灭。 （2）事业单位法人被允许从事商事活动的，其商事主体资格的取得与丧失与企业法人无异。
（3）国家授权投资机构和部门的商事主体资格的取得与丧失。如授权前不具有商事主体资格的，其商事主体资格的取得与丧失于国家授权的生效与消灭同步；凡授权前已具商事主体资格的，则与企业法人同。
有限责任公司和股份有限公司 区别：1、股东人数不同 。
有：1—50。股：2以上。 2、对章程要求不同。
有：全体股东同意，签章。股：发起人制定，创立大会通过 3、注册资本不同。
有：分次；首20%余两年；最低3万 A≤15万 首次必须3万
A＞ 15万 首次20%股：500万；发起设立：分次；首20%余两年； 募集设立：发起人最少35%。
4、设立方式不同。
有：发起设立。股：发起设立或募集设立 5、股权表现形式不同。
有：出资证明书。股：股份（股票） 6、股权转让方式和转让自由度不同。 有：协议转让；半数同意。
股：协议转让和证券市场转让；自由转让 7、内部机构设置不同。
有：规模小的可以不设董事会监事会，有执行董事和执行监事代替。 股：必须设立董（3—13人）、监事会（5—19人） 除以上7点主要区别外还有其他许多区别。
一、概念
公司设立是指公司发起人为达到成立公司的目的，而依法所实施的一系列法律行为的总称。
（通常始于发起人发起，终于公司登记成立）
设立内容主要包括：
签订发起人协议、制定章程、筹备生产经营条件、发起人和认股人缴纳出资、申请设立登记、 二、设立方式
发起设立和募集设立 三、设立的一般条件
第二十三条 设立有限责任公司，应当具备下列条件： （一）股东符合法定人数；
（二）股东出资达到法定资本最低限额； （三）股东共同制定公司章程；
（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构； （五）有公司住所。
第七十七条 设立股份有限公司，应当具备下列条件： （一）发起人符合法定人数；
（二）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额； （三）股份发行、筹办事项符合法律规定；
（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过； （五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构； （六）有公司住所
1、设立时股东（发起人）人数有：1-50，2-200 2、缴纳出资符合法律规定 （1）公司注册资本规定
a 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。
b 一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。
一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。
c 股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。
d 股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。
（2）出资期限
a 有限公司分期两年首20%，不低三万。 b 投资公司五年必一人公司一次缴纳
c 公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。
d 股份公司募集设立，注册资本为实收股本总额，全部筹集不得分期。 3、出资限制
a 首次出资限制：有限首20%，不低于三万。 股：发起人首次不低于20%
b 货币出资数额规定：货币不低于30%，非货币不低于70%（原80%） c 募集设立最低限制：发起人不少35% 4、出资方式
第二十七条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。
全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。
股东可以货币、实物、知识产权、土地使用权、股权、债权出资，不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产作价出资。
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