违法所得金额计算方法质疑

违法所得金额计算方法质疑

对于什么是违法所得，违法所得如何计算，近来各级媒体对此有不少讨论，许多人发表了不少好的意见和见解。对这个问题，法律法规和司法解释都没有明确，过去的司法解释甚至还出现相互矛盾的情况。如最高人民检察院1993年12月1日在《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》和最高人民法院在《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》就是两种截然相反的解释。明确“违法所得数额”的含义和计算标准问题，对于保证执法统一具有重要意义。《中国医药报》曾于2003年11月29日法治天地中的各抒己见对违法所得的计算方法展开了讨论，有“不应扣除成本说”、“区别对待说”和“扣除成本说”三种不同的观点。《中国食品药品监管》2006年第二期也发表了浙江省金华市食品药品监管局陈向阳同志的《药械行政处罚中“违法所得”如何界定？》一文，但陈向阳同志一文基本上与安徽润天律师事务所李利同志撰写的《部门利益与法制统一—部分药监部门对“违法所得”数额计算方式质疑》（http://www.dffy.com/faxuejieti/xz/200508/20050829194751.htm，发表于2005年8月29日）文章一致，大多内容雷同。笔者对“违法所得”金额计算方法认同不应扣除成本说，以下谈谈几点粗浅的见解，望批评指正。

一、关于不应扣除成本说。该种观点主张违法所得按违法销售收入计算。主要依据有最高人民检察院1993年12月1日在《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》（高检发研字〔1993〕12号），其中第二条规定：“假冒他人注册商标，违法所得(即销售收入，下同)数额达到下列标准的，应予立案??”，而“销售收入”实际上就是“销售金额”，因而该规定认同违法所得就是违法销售收入。在药品行政执法过程中，1989年《药品管理法实施办法》颁布后，卫生部发布的《关于〈药品管理法实施办法〉有关名词解释》中说明的违法所得“系指上列条款所述的违法活动中牟取的全部营业收入（包括成本和利润）”，卫生部于1992年发布的《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》第六十七条的规定：违法所得系指违法活动中牟取的全部营业收入（包括成本和利润）”。由于该规定已被国家食品药品监督管理局局令第38号公布的《药品监督行政处罚程序规定》取代，因而自然废止。但局令38号并没有对“违法所得”进行明确，笔者认为原卫生部的规定仍然具有参考意义。浙江省食品药品监督管理局在关于“违法所得”含义的批复（浙食药监法[2005]40号）中明确：“绍兴市食品药品监督管理局：你局《关于‘违法所得’含义解释的请示》（绍食药监[2005]15号）收悉，现批复如下：《药品管理法》、《药品管理法实施条例》以及《医疗器械监督管理条例》中的‘违法所得’按照违法活动的全部营业收入（包括成本和利润）计算。特此批复。二○○五年七月三十日。”再如《农药管理条例》和对“违法所得”的解释是指违法生产、经营农药的销售收入。《农药管理条例实施办法》（中华人民共和国农业部令第20号）第四十二条规定：本《实施办法》所称“违法所得”，是指违法生产、经营农药的销售收入。由于不应扣除成本说把违法收入全部没收，也有一定部门规章依据，且达到打击违法行为的目的。因此，不应扣除成本说更符合立法宗旨，切合药品执法实际。

二、关于区别对待说。持此观点的人主张对“故意生产、销售假劣药品，全部销售金额为违法所得给予的没收”，对“无过错销售、使用假劣药品问题”的，“可以只没收‘差价’部分”。持这种观点的人把同一个行政处罚“术语”“违法所得”进行剥离，曲解成两个概念,不仅在实际操作中难以把握，也与我国的立法精神相悖,更违背了行政处罚遵循公正、公开的原则和法律的严肃性，会造成执法的混乱和不公。

三、关于扣除成本说。在讨论司法解释的过程中，有人也主张违法所得数额就是行为

人非法获利数额。最高人民法院在《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》中指出，“违法所得”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。根据上述解释的精神，非法经营罪当中的违法所得，应当是指非法经营行为获利的数额。又如国家工商局1989年12月下发的《关于投机倒把案件非法所得计算方法问题的通知》，该通知明确了以进价和销价的差额作为违法所得。但是，这种观点有许多问题需要解决。 首先，获利标准没有统一，执行较为困难。如果按获利额作为违法所得的计算依据，也就是说利润就是违法所得。那么是按照毛利润还是净利润计算？是按照经营利润还是销售利润计算？法律法规并没有明文规定。在财务核算中，会计成本的计算应该包括生产成本和期间费用。生产成本由直接材料、直接人工和制造费用组成（商业企业即进价），期间费用包括营业（销售）费用、财务费用、管理费用等。利润包括经营利润、营业（销售）利润、利润总额和净利润等。其中经营利润=营业收入-营业成本-营业费用-营业税金；营业（销售）利润=经营利润+其他业务利润-管理费用-财务费用；利润总额=营业（销售）利润+投资收益+营业外收入-营业外支出；如果是净利润还应扣除企业所得税。因此，把违法所得数额理解为非法利润数额，既不符合立法原意，也不切合实际，达不到惩处违法行为的目的。同时由于利润的计算标准没有统一，各地对没收违法所得的执行标准也必然不一致，会造成执法不公之嫌。

其次，真实利润难以查实。由于企业会计核算的真实性，必然会影响对违法所得的计算。一方面药监人员对会计成本的调查，法律法规并没有赋予相应权利。《会计法》第23条规定，财政、审计、税务、人民银行、证券监管、保险监督等部门应当依照法律、行政法规规定的职责，对有关单位的会计资料实施监督检查。由于无法查清实际成本，因此难以真实掌握其实际利润。另一方面企业的成本计算存在多样性。如果按进价和销价的差额作为违法所得，其进价也没有真实入帐。有的企业（一般纳税人）为了达到减少了应交税款目的，故意增加进项税，从而虚增了进价，减少了利润；有的企业采取供货方返点的方式，入帐价格高于实际进价，这些返点转移了利润；有的通过虚增广告费、宣传费等形式提高成本。因此，扣除的成本是否能真实计算清楚直接影响到认定违法所得的准确性，从而影响执法的公正。

其三，缺乏公平合理性。还是用《中国医药报》2003年11月29日法治天地中广东省药品监督管理局郭宇华同志举的例子，当事人花100元购进假药来卖，若尚未卖出，全部假药依法是必须没收的,则当事人100元的成本就不存在了；若他已售出一半收入80元,则余下未售出的药品依法没收,假如我们“没收违法所得”仅没收其“利润”，则只能没收30元，按此计算，当事人将假药卖出比尚未卖出便被查处的情况不仅少损失了20元，而且还赚了30元的孽利。既然100元收入是违法的，其成本也当然是违法的。因为100元的假药对人体不但没有治疗作用，还有害人体健康，那么100元的违法收入就必须全部没收。有人认为，销售假药可以通过供货者进行追偿，笔者以为这是两回事，不应混为一谈。何况假如假劣药品是从非法渠道购进的根本无法追偿。还有人认为，如果当事人在主观上明知其购进的是假劣药品，药监部门除了没收违法所得外，还可以按照《药品管理法》的相关规定对其处以罚款，以此来解决执法不公问题。对于没有将假劣药品卖出的可以少罚，对已将药品卖出的可以多罚，笔者认为理由不充分。《行政处罚法》第27条规定，当事人有下列情形之一的，应当从轻或者减轻行政处罚：1、主动消除或者减轻违法行为危害后果的；2、受他人胁迫有违法行为的；3、配合行政机关查处违法行为有立功表现的；4、其他依法从轻或者减轻行政处罚的。显然假药卖与不卖不是从轻或者减轻行政处罚的必然条件，虽然假药卖出后对社会的危害要比未出售轻，从轻还是从重首先应看案件的性质，当事人是否有主观故意。如果是主观故意，即使未销售也从重处罚；如果当事人并没有主观故意，或者是从正规渠道购进，只要有充分证

据，即使销售了，根据《药品管理法实施条例》第81条的规定，只没收违法所得，可以免予其他处罚。由此可知，从重或者从轻处罚并不以是否销售来衡量，而应依据行政处罚法和药品管理法及其实施条例的规定。因此，上述例子用可以向供货方追偿或者由于没有出售就少罚来解释那30元孽利是没有法律依据的。 综上所述，“违法所得”按照含成本计算既有相关法规、规范性文件规定，也符合立法宗旨，达到了惩治违法行为的目的。