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《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第13条:“ 案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时,人民法院应当分别确定应当适用的法律。”
转致: 甲 乙 丙 2、反致 (广义) 反致 直接反致: 甲 乙 (狭义) 间接反致: 甲 乙 丙 《法律适用法》第9条:“涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。” 3、外国法的查明: (1)查明义务 《法律适用法》第10条第1款:“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。” (2)无法查明外国法时的解决方法 《法律适用法》第10条第2款:“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。” (3)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第17、18条的补充规定: A、若外国法应由当事人查明,当事人在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的,可以认定为不能查明外国法律。 B、若当事人对查明的外国法的内容及其理解与适用有异议,由法院审查认定。 4、公共秩序保留: 《民法通则》第150条:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 《法律适用法》第5条:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。”
5、法律规避和(部分)强制性规定的直接适用:
(1)法律规避:国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为
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《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第11条:“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点,规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”
(2)(部分)强制性规定的直接适用:
《法律适用法》第4条:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第10条:“ 有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定:
(一)涉及劳动者权益保护的; (二)涉及食品或公共卫生安全的; (三)涉及环境安全的;
(四)涉及外汇管制等金融安全的; (五)涉及反垄断、反倾销的;
(六)应当认定为强制性规定的其他情形。”
(三)涉外民商事法律适用(涉港、澳、台参照适用) 《法律适用法》的原则性规定:
1、《法律适用法》的适用问题(《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第2-5条):
(1)《法律适用法》原则上没有溯及力,但若涉外法律关系发生时尚无法律适用的相关规定,可参照适用《法律适用法》。 (2)特别法优先于普通法:商事领域和知识产权领域法律适用的特别规定优先于《法律适用法》。 (3)中国缔结或加入的民商事条约在我国原则上具有直接适用、优先适用的效力,但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。
(4) 对涉外民商事争议的解决,中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。
2、“意思自治原则”的运用(《法律适用法》第3条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第6-9条)
(1)只有法律允许当事人意思自治的,当事人法律选择才有效,且法律适用中的意思自治不受实际联系原则的限制(除非法律另有规定)。
(2)当事人意思自治的最晚时间为一审法庭辩论终结前,各方当事人援引相同法律且未提出法律适用异议的,视为已经达成意思自治。
(3)国际条约(包括尚未对中国生效的国际条约)可以成为当事人意思自治的对象,但不得损害中国的社会公共利益,且不违反我国法律的强制性规定。
《法律适用法》的具体规定:
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1、 权利能力和行为能力 自然人 法人 基本原则 经常居所地法 登记地法 例外 自然人从事民事活动,依照经主营业地与登记地不一致的,常居所地法律为无民事行为能可以适用主营业地(经常居所力,依照行为地法律为有民事地)法律 行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。 特别提示: (1)与自然人人身密切相关的问题(权利能力、行为能力宣告失踪、宣告死亡、人格权等)原则上均适用自然人的经常居所地法 (2)经常居所地的认定:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第15条:“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方,人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地,但就医、劳务派遣、公务等情形除外。” 2、 时效、代理、信托法律适用: 法律适用 时效 与基础法律关系的准据法一致 代理 意思自治优先——适用代理行为地法;但被代理人与代理人的民事关系,适用代理关系发生地法 信托 意思自治优先——信托财产所在地法或者信托关系发生地法 3、物权法律适用 不动产:物之所在地法 基本原则 动产:意思自治优先——法律事实发生时物之所在地法 船舶 原则:旗国法; 例外 例外:优先权适用法院地法;光船租赁以前或期间设立船舶抵押权的,适用原登记国法 民用航空器 原则:登记国法 例外:优先权适用法院地法 运输中动产 意思自治优先——运输目的地法 有价证券 权利实现地法或者最密切联系地法 权利质权 质权设立地法律 4、债权法律适用
(1)合同之债法律适用 法律适用的顺序 例外 1、意思自治原则 (1)与外资有关的合同:2007《合同适用司法解释》第8条 (2)消费者合同:A、由消费者选择,且只能选择商品、服务提供地法;B、无选择,看经营者在消费指南针司法考试 您身边的司考专家
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者经常居所地有没有从事相关经营活动:a有经营,适用消费者经常居所地法;b无经营,适用商品、服务提供地法。 (3)劳动合同:A、不允许意思自治;B、原则上适用劳动者工作地法;C、例外:用人单位主营业地法(劳动者工作地难以确定)、劳务派遣合同可以适用劳务派出地法律或者劳动者工作地法 2、最密切联系原则 依“特征性履行原则”确定最密切联系地; 17种合同最密切联系地:2007《合同适用司法解释》第5条 2007《合同适用司法解释》第8条:“在中华人民共和国领域内履行的下列合同,适用中华人民共和国法律: ①中外合资经营企业合同; ②中外合作经营企业合同; ③中外合作勘探、开发自然资源合同; ④中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同; ⑤外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同; ⑥外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同; ⑦外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同; ⑧外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同; ⑨中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。” 2007年《合同适用司法解释》第5条:“当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律: (1)买卖合同,适用合同订立时卖方住所地法;如果合同是在买方住所地谈判并订立的,或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的,适用买方住所地法。 (2)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同,适用加工承揽人住所地法。 (3)成套设备供应合同,适用设备安装地法。
(4)不动产买卖、租赁或者抵押合同,适用不动产所在地法。 (5)动产租赁合同,适用出租人住所地法。 (6)动产质押合同,适用质权人住所地法。 (7)借款合同,适用贷款人住所地法。 (8)保险合同,适用保险人住所地法。
(9)融资租赁合同,适用承租人住所地法。
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(10)建设工程合同,适用建设工程所在地法。
(11)仓储、保管合同,适用仓储、保管人住所地法。 (12)保证合同,适用保证人住所地法。 (13)委托合同,适用受托人住所地法。
(14)债券的发行、销售和转让合同,分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。
(15)拍卖合同,适用拍卖举行地法。 (16)行纪合同,适用行纪人住所地法。 (17)居间合同,适用居间人住所地法。” (2)侵权之债法律适用 基本原则 按顺序适用: (1)意思自治优先; (2)适用共同经常居所地法(当事人有共同经常居所地); (3)侵权行为地法 例外 (1)船舶和民用航空器侵权 ①船旗国法:同一国籍的船舶碰撞; ②侵权行为地法:不同国籍船舶碰撞于内水或领海; ③法院地法:A、不同国籍船舶碰撞于公海; B、海事赔偿责任限制;C、民用航空器在公海上空对水面第三人侵权 (2)产品责任 ①被侵权人可选择法律,但只能选择侵权人主营业地法或损害发生地法 ②被侵权人无选择,看侵权人在被侵权人经常居所地有没有从事相关经营活动:a有经营,适用被侵权人经常居所地法;b无经营,适用侵权人主营业地法或损害发生地法 (3)网络侵害人格权:被侵权人经常居所地法 (4)知识产权:意思自治(只能选择法院地法)优先——被请求保护地法 (3)不当得利、无因管理法律适用:意思自治原则——共同经常居所地法——发生地法 《法律适用法》第47条:“不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。”
5、商事关系法律适用 (1)票据关系法律适用
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