可归责性与信赖合理性的比较权衡

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显然，这样的界限仍然是模糊的，因为它并不能提供确定的答案。但作为一般性的理论抽象，所能做的也只能如此，太过于具体化或者肯定化，将无法面对丰富多彩的社会生活，而且会在实践面前碰壁，这里所强调的只能是思考问题的方法及大致的倾向。概言之，在确定权利表象规则是否适用时，应当综合考量真实权利人的可归责性与第三人的信赖合理性，目光在真实权利人与第三人之间流连往返，以达到尽可能地考虑各种情况，以实现双方当事人的利益平衡。 这里涉及一个重要的法学技术手段：利益衡量。所谓利益衡量，简单地讲，就是在解释、适用法律时着眼于当事人的利益状况的做法。这种衡量可以为了说明一个法规则本身的正当性而进行，也可以为了解决具体个案而实施，其基本操作方式对相关当事人所涉及的利益进行比较权衡，根据法律本身的价值位阶或者法律之外的价值标准来确定利益取舍，然后做出法律选择。“利益衡量法进行如下追问：在出现问题的情况下相对立的是相关者的何种利益?如果进行一定的解释、适用的话，那么就会使何种利益受到保护而使何种利益受到损失?以这样的分析为前提，应该考虑优先保护哪种利益?将哪种利益放在后面考虑?等等。” [9]特别值得一提的是，在宏观层面上，利益衡量是根据内在价值理解、批判、接受民法的研究方法，在微观的层面上，利益衡量是通过个别纠纷的解决，在考虑法律外在价值的同时生成法律的技法。在权利表象规则，必须进行衡量的是真实权利人的静

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态权利与第三人的信赖利益、交易安全之间的冲突。这之间究竟应当如何做出取舍，并非就是十分清晰的，因为每个个案具有自身的特性，具有决定性影响的因素就是前文所述的可归责性与信赖合理性，而此会影响相关结论的得出。因此在权利表象规则，利益衡量不仅可以保障个案处理的公平性，更为重要的是，这样的方法可以促进法规则本身的完善。

二、基本结论：弹性化机制的应用

前面的讨论为遵从或否定权利表象规则确立了一个原则界限：当真实权利人的可归责性较高，而第三人的信赖合理性也较高时，则应当适用权利表象规则，反之，当真实权利人的可归责性很低或者没有，而第三人的信赖合理性也很低或没有时，倾向于不适用该规则。其基础在于双方之间可归责性的比较，将法律效果的确定与各个主体的可归责性关联起来，既体现对双方自治的尊重，又体现对第三人信赖的保护，因而其支撑原理在于责任原理和信赖原理。不过这样的界限也是很不清晰的，存在着弹性处理的极大空间。

弹性化处理的价值在于实现个案的正义。法规则所设定的价值追求的实现，是通过对不同的生活事实赋予不同的法效果来完成的。由于法律无法穷尽生活的所有状态而分别赋予法效果，其所能做的只能是采用类型化的法技术手段以实现对生活的概括调整，以实现相同类

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型相同对待的正义目标，也即让法律效果与类型对应起来，类型构成要件具备即可发生相应的法律效果。但这样处理存在的问题是，生活的个性被裁减掉了，尽管这样是必需的，但由此会导致两方面的问题，一是刚性化地适用法律效果会导致该结果并不符合具体个案的特征，从而导致非正义;另一是建立了这样一种预设：可以在剔除个案特色的前提下确定性地认定构成要件，在此基础上赋加法律效果，而这原本是不可能的。解决上述问题的重要手段就是弹性化机制的应用，这既包括法律效果的弹性化，也包括构成要件认定的弹性化。对于权利表象规则而言，其效果是确定的，不存在弹性化处理的余地，因此本文的重点就集中在对其构成要件的弹性化认定上。 (一)可归责性认定的弹性化

首先需要明确的是，可归责性的认定问题是一个需要通过综合评价的方法才能够回答的，因此需要斟酌多种因素;其次，可归责性的考察其实是对行为瑕疵性的认定。恰如巴尔先生所言，“正因为因果关系问题实际上就是可归责性问题，而可归责性问题又只能通过综合评价的方法回答，因此，一系列的法律政策考虑也就在因果链的认定过程中发挥了作用，在这个侧面上，对因果关系的认定无异于对行为瑕疵性的认定。” [10]可归责性认定的基本思考方式是：考察真实权利人的行为是否对权利表象存在及延续具有原因力，即对真实权利人的外在行为进行定性，分析其内心状态，同时必须结合权利表象存

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在的情况、相对人行为的情况及其信赖的合理性等等相关因素。由此，对可归责性的认定结论并非总是确定而清晰的。由于其本身属于法律判断，同一生活事实在不同的判断者眼中，可能会得出不同的结论。存在的情形经常是：关于权利表象的形成与存续，或多或少、或近或远总是跟真实权利人有关，那何种范围、何种距离的行为始可认定具有可归责性?换言之，在考虑可归责性时，究竟应当把真实权利人的哪些行为因对权利表象的形成具有相当的原因力而认定为具有可归责性?即应当如何截取真实权利人与权利表象之间的因果链。 真实权利人原本享有权利，出现与真实权利人意志无关的权利表象，无非有两种原因，一种是由于真实权利人自己的原因所造成，另一种是由于他人的原因所造成，前者跟真实权利人有关自不待言，后者虽然表面上似乎与真实权利人无关，但应注意的是，这里存在弹性化处理的空间，因为该表象之所以得以出现并延续，尽管并非自己的原因造成的，但总是跟真实权利人未能采取积极的行动防止或消除该表象有关，如果真实权利人时刻高度谨慎，权利表象原则上是可以杜绝的。

既然权利表象的出现总是跟真实权利人有关，是否意味着只要出现权利表象，真实权利人就当然具有可归责性?这一点显然是否定的，因为这样就会导致对可归责性的认定显得多余，且这样对可归责性的扩大化会导致由真实权利人承担不利益的正当依据丧失，从而对真实