闲置土地处置政策的法律依据评析

闲置土地处置政策的法律依据评析

李鹏程

一、引言

国家统计局统计资料显示，去年全国房地产开发企业完成土地购置面积40609.18万平方米，增幅同比提高14.8%；完成开发土地面积26870.77万平方米，增幅同比下降16.6%。这说明有大量已购置土地未进行开发建设而被“囤积”起来。

2008年1月7日，国务院发出《关于促进节约集约用地的通知》，要求各省、自治区、直辖市人民政府严格执行闲置土地处置政策。这不仅需要行政机关采取相应的行政措施，更需要与现行法律规定协调一致，获得法律的支持与保障，否则将会引起诸多争议和诉讼。

本文探讨的“闲置土地”范围，仅限于房地产开发企业以出让方式取得国有土地使用权后，超过出让合同约定的动工开发日期未动工开发的情形，划拨土地的情形除外。 二、闲置土地构成条件的法律依据评析 （一）构成闲置土地的法定条件

根据我国《城市房地产管理法》和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》 有关规定，构成闲置土地应当同时满足两个法定条件：一是用地单位取得建设用地使用权; 二是超过出让合同约定的动工开发日期未动工开发。

根据我国《物权法》、《城市房地产管理法》以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，建设用地使用权自登记时设立，取得建设土地使用权证书是用地单位享有建设用地使用权的证明。因此，构成闲置土地的第一个法定条件的表现形式是用地单位办理建设用地使用权登记，领取建设用地使用权证书。

构成闲置土地的第二个法定条件是用地单位超过出让合同约定期限未动工开发。这一法定条件包含了以下三个方面的内在要求：第一，这一法定条件本身要求出让合同对动工开发日期做出明确约定，没有约定或约定不明的，应当补充约定，否则将因缺失法定判别标准而不能适用该法律规定对闲置土地作出认定和处置;

第二，要求出让合同约定的动工开发期限应当长于用地单位完成土地登记、领取土地使用权证书所需要的合理时间，否则，该约定将因不能同时满足第一个法定条件而失去实际意义;

第三，要求出让合同约定的动工开发期限满足动工开发所必需的前期工作的合理需要，否则，即使能够将其认定为闲置土地，也因存在法定除外情形而不能适用该法律的处罚规定予以处置。

（二）政策对闲置土地构成条件的扩张

根据国土资源部《闲置土地处置办法》和建设部等九部门《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》的规定，下列情形可以认定为闲置土地：

1、出让合同或者建设用地批准书未规定动工开发建设日期，自出让合同生效或者建设用地批准颁发之日起满1年未动工开发建设的；

2、已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25％且未经批准中止开发建设连续满1年的。

本文认为，上述政策文件对构成闲置土地法定条件的扩张，没有法律依据。

首先，法律规定的闲置土地是一个特定概念，具有特定构成条件。《城市房地产管理法》第二十五条和《城

镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条均是针对闲置土地这一特定的违法行为设定行政处罚的规定，而上述政策将上述两种情形规定为闲置土地，其目的也正是为适用上述法律的处罚规定对该两种行为进行行政处罚寻求法律依据。

然而，根据我国《行政处罚法》的规定，国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内做出具体规定。《城市房地产管理法》第二十五条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条所针对的违法行为，均仅限于超过出让合同约定动工开发日期未动工开发的，上述政策将这一违法行为的法定范围扩大到上述两种情形，显然没有行政法律依据。

其次，出现出让合同未约定动工开发日期的情况，其过错主要在作为出让方的行政机关，行政机关应当通过补充合同约定纠正自己的错误，弥补合同缺陷，利用行政权力强行以出让合同生效日期取代应由合同约定的动工开发日期，强加于合同相对人，不仅没有行政法上的依据，而且没有民事法律依据。

第三，根据《行政处罚法》的规定，尚未制定法律、行政法规的，国务院部、委员会制定的规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。在我国法律、行政法规目前尚未对上述第二种情形做出规定的情况下，国土资源部虽然可以制定规章，对该行为另外设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，但不能直接适用房地产管理法的规定进行处置。

三、闲置土地处置措施的法律依据评析 （一）闲置土地处置措施的法律规定

《城市房地产管理法》仅对闲置土地满一年以上的情况规定了两种处置措施: 一是闲置土地满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费;

二是闲置土地满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。但该法对闲置土地不满一年的，没有做出规定。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对闲置土地规定了警告、罚款和无偿收回土地使用权三种处罚措施。但该条例既未就该三种处罚措施所对应的闲置期限或其他情节做出具体规定，也没规定罚款数额的限制幅度。

根据我国《立法法》和《行政处罚法》的规定，《城市房地产管理法》的效力高于《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，因此，对闲置土地一年以上的，应当按照《城市房地产管理法》的规定处置；对闲置土地不满一年的，可以根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定做出警告、罚款的处罚。但罚款的限额需由国务院规定。

（二）政策对闲置土地处置措施的扩张

国土资源部《闲置土地处置办法》第四条第二款完全复制了《城市房地产管理法》第二十五条的规定，而该办法第三条规定的七种处置措施则超出了法律规定的措施种类，且其适用范围似乎既包括闲置土地不满一年的，也包括闲置土地一年以上的。

国务院《关于促进节约集约用地的通知》第(六)条是针对闲置土地一年以上的情形做出的规定，但其在法律规定之外增加了以下处置措施：

1、土地闲置满两年、不符合法定收回条件的，也应采取改变用途、等价置换、安排临时使用、纳入政府储备等途径及时处置、充分利用。

2、对闲置满一年不满两年的土地特别是闲置房地产用地要征缴增值地价，并要求国土资源部要会同有关部门抓紧研究制定具体办法。

《行政处罚法》规定，国务院部委制定的行政规章不得超出法律、行政法规设定的处罚种类设定新的处罚，且除法律、行政法规、地方法规、行政规章和地方政府规章以外的其他规范性文件不得设定行政处罚。由此我们不难看出，直接依据这些政策规定做出具体行政行为明显带有超越法律的倾向。

当然，如果一定要使上述政策处置措施获得行政法律依据，可以通过修改房地产管理法、行政处罚法或者更高级别的法律来实现，然而，这些政策处置措施并非都具有行政处罚的性质，而且，政府既是行政管理主体又是出让合同当事人，所以，可从更广的范围（包括公法和私法）探讨实施上述政策处置措施的现行法律依据。

首先，因政府是出让合同的当事人，且具有垄断土地一级市场的优势，所以，通过合同约定（包括事前约定、事中变更、事后补充等方式）贯彻实施土地政策是完全可行的。就闲置土地处置的上述政策措施而言，几乎全部可以通过合同约定予以落实。

通过合同约定实施政策措施，具有内容广泛、措施灵活、程序简单、处理及时、针对性强、法律资源丰富等优点，且只要合同约定不属于《合同法》第五十二条、第五十四条规定情形，均可得到法律的保护与支持。另外，一旦发生合同纠纷，可以通过民事诉讼或仲裁解决，从而摆脱行政机关在行政争议处理程序中的被动不利地位。当然，订立合同应当遵守合同法的平等、自愿和公平原则，因此，从行政管理的角度来看，通过合同约定贯彻政策措施也存在缺少强制力、效率低的缺点，或许这正是行政机关不愿或不习惯采用这种方式的原因。

附带说明一下，政府的行政管理权、处罚权直接由法律予以规定，不能由合同当事人约定创设。法律有规定的，不因合同未约定而丧失；法律未规定的，也不因合同有约定而取得。因此，合同作为平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务的协议，其约定的范围不应包括行政管理、行政处罚内容。例如《国有土地使用权出让合同》示范文本（GF-2000-2601）第三十三条，应当删除。

其次，针对闲置土地个案的具体情况，可以根据《土地管理法》、《城乡规划法》的规定修改规划，改变土地用途；因公共利益需要，也可以根据《物权法》的规定收回闲置土地。但以这些方式处置闲置土地，均有复杂而严格的条件和程序要求，且诉讼风险和社会影响较大。

四、认定除外情形的法律依据评析

《城市房地产管理法》第二十五条对闲置土地处置从闲置原因的角度规定了三种除外情形:

即因不可抗力或政府、政府有关部门的行为或动工开发必需的前期工作造成土地闲置的。但法律和政策并未对如何判断三种除外情形做出具体规定。

本文认为，除不可抗力的具体事件可以由合同当事人根据民法通则给出的定义在合同中具体约定外，对政府、政府有关部门的行为和动工开发必需的前期工作，可以从现行法律规定中寻找出认定依据。 我国法律对房地产开发的全过程实行严格的审查、许可制度，特别是对动工开发之前的阶段，规定的更为细致和严格，涵盖了前期工作的各项内容。这些审查、许可制度散见于《土地管理法》、《城乡规划法》、《城市房地产管理法》、《建筑法》、《招标投标法》、《城市房屋拆迁条例》以及配套的行政法规、规章和地方法规、规章之中。因此，凡是上述法律及其配套的规范性文件中规定需要审查、许可的事项所涉及的工作和规定用地单位在动工开发之前必须完成的其他工作，均属于法定的动工开发必需的前期工作，但用地单位

人员配置、资金准备等内部资源配置、管理工作应当除外。

所谓的政府及其有关部门的行为，首先包括依据上述法律及其配套的规范性文件进行审查、许可的行为 ; 其次还有其他影响法定的动工开发必需的前期工作的进程的其他行为。这里所说的“政府及其有关部门的行为”，除包括作为和不作为、合法行为和不合法行为外，还应当包括政府官员为实现个人目的利用职权阻挠前期工作进程的行为。

在前期工作实践中，政府行为与企业行为交织在一起，往往难以分清责任。本文认为，凡是政府及其有关部门没有按照法律及其配套的规范性文件规定和政务公开承诺的时间、次数要求履行告知、审查、许可职责的，均应对前期工作延误承担责任。

从现实情况来看，对动工开发影响最大、责任最难界定的是房屋拆迁安置。虽然国务院在《关于促进节约集约用地的通知》中要求完善建设用地储备制度，缩短开发周期，防止形成新的闲置土地，但法律尚未对拆迁安置工作的责任分配做出明确规定。好在无论从法律规定还是从实际需要来看，拆迁安置都是动工开发所必需的前期工作，所以，无论其是否属于政府行为，均不影响将其认定为法定的除外情形。房屋拆迁安置工作中存在许多亟待解决的法律问题，但因其超出本文讨论范围，在此不展开讨论。 五、结语

本文的分析结果表明，闲置土地处置政策在法律已有的规定之外增设认定条件和处置措施，没有行政法上的依据。如果行政机关依据这些政策规定做出具体行政行为，则违反《行政处罚法》等有关法律规定，相对人可依法申请行政复议或提起行政诉讼，请求撤销该具体行政行为。但如果通过平等自愿、协商一致订立和履行合同的方式实施政策处置措施，并不违反民事法律规定，且可及时、灵活地贯彻政策措施，顺利实现宏观调控的政策目标。

在我国行政法律体系基本建立、依法治国环境基本形成的今天，运用政策治理国家、管理社会，在私法领域则有丰厚

的资源可以利用，有待进一步发掘。就治理闲置土地而言，现有法律资源还是足够充分的，问题在于这些法律资源没有得到充分有效的利用。从公法执行情况来看，房地产管理法已经发布实施十余年，但没有得到地方政府的充分重视和认真执行，因闲置法律资源而助长了土地资源闲置

。从私法利用情况来看，过分倚重公法授予的行政权力的威力，习惯于以行政命令实施刚性管理，过于轻视私法赋予的民事权利的功能，不善于以合同约定进行柔性调整，因意识偏颇而偏废了法律资源。

处置闲置土地需要持续、务实的努力，恐非一场运动所能一蹴而就。倘若兼土地资源管理者与出让合同当事人于一身的行政机关，能够持续、充分地利用公法和私法资源，一手抓行政管理，一手抓合同调整，必能在处置闲置土地的工作中大有作为。正所谓：刚柔并济，政通而人和，一张一弛，文武之道也。

（作者系德衡律师集团高级合伙人，副主任）