民法典制定背景下的人格权立法的思考

民法典制定背景下的人格权立法的思考

姓名：赵威 班级：民商法学院一班 学号：20140301050389

内容提要：在民法典制定的大背景下，关于人格权立法相关问题的讨论日渐激烈。本文认

为人格权是否应实证化涉及立法价值取向问题，而是否应该单独成编则涉及民法典编撰形式问题，是制定人格权法还是人身权法则涉及立法体系的协调和司法实践问题。本文将从这些角度出发论证人格权法实证化的必要性和制定人格权法的合理性，提出将人格权纳入民法典总的建议。

关键词：人格权立法 宪法性权利 侵权责任法 民法总则

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，加强市场法律制度建

设，编纂民法典。此前我国已经进行了四次编撰民法典的尝试，前三次均因历史原因而中断，而2002年民法典草案也因时间紧迫内容编撰不科学被否决，而专家学者都认为此次编纂民法典的时机已经非常成熟。民法典的出台，必将更好地保护公民权利。近年来大量民事单行法的颁行已经预示着民法典的呼之欲出。而除了民法典制定的理念、民法各构成部分的关系和特点等等存在讨论外，其中之一的人格权立法问题也是讨论热点。

本文将讨论是人格权是否应实证化、是制定人身权法还是人格权法、人格权法与《侵权责任法》的关系、人格权法是否应该单独成编等问题。以下就这几个问题粗略的谈谈自己的看法。

一、人格权法应该实证化

人格权的保护，究竟是应该将人格权实证化还是采取将人格权宣示为禁止侵害的权利

来处理？抑或说是对人格权进行确认式立法还是法益保护式法？

这是学者们争论的一个焦点问题，反对将人格权实证化的学者认为人格权属于宪法性权利，自然人人的人格为自然人的一般法律地位，不仅包括其私法地位（权利能力），而且包括其公法地位，此种一般法律地位只能由宪法赋予；而人格权为自然人人格构成要素中非财产性要素（包括政治要素与伦理要素）的权利表达，系基于人格的获得获得而当然产生，故其创设依据为宪法而非民法，其性质应为宪法性权利而非民事权利。[1]由此得出结论，神圣的人格权不能被规定在民法之中，而应当上升到宪法的位阶。[2]但是，我认为其论断是缺乏理论和实践的根据的，恰恰相反，人格权应当被实证化，理由如下：

（一）人格权并非仅仅是宪法性权利

诚然，如有些学者所言，人格是人之为人的资格，是自然权利，理应由宪法所保护和确认。但是否就应仅仅将人格权是唯宪法性权利，而排斥民法的染指？我认为答案是否定的，对此，我们可以进行历史分析，人格权的觉醒肇始于16、17世纪的欧洲，自然法学家将人格权视为自然权利。这种权利出自“本性 ”“自然”，为自然法这个超验的权威所支持，表达了人之作为人的基本规定。[3]近代，生命权等人格权已经成为公认的自然权利，而宪法只不过是对其进行确认与保护而已。

并且如果说人格权是宪法性权利，并且基于这个理由可以不对人格权进行民法上的确认。那么就如张新宝教授所言：我们不能说某项权利(包括人格权)能够找到宪法上的依据，就否定其民事权利的性质而定义为宪法权利。如果这样思考问题，所有权利差不多都能找到

[1][2]

尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》2003年第4期。 尹田：《论人格权独立成编的理论漏洞》，《法学杂志》2007年第5期。 [3]

夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1992版第128页。

宪法依据，都可能被“宪法化”，其结果是取消部门法。[4]而且，如果基于上述观点那么将会使许多实在法、部门法虚无化，而虚无化的结果将会导致对权利保护不周等等一系列不利后果。

从实证法的层面上来看，究竟是由宪法来规定还是有民法规定，这只是一个法律分工问题，而不涉及所谓的价值选择，而仅仅是解释选择的问题。[5]因此，认为人格权仅仅是宪法性权利是片面而又不符合现实发展的。

（二）仅诉诸宪法不能对人格权进行全面保护

反对将人格权实证化也即主张诉诸宪法而进行法益保护式立法的学者很大程度上是因为担心如果“将人格权与物权、亲属权并列的做法会使人格权从宪法权利彻底沦落为由民法创设的民事权利。这一做法完全截断了在自然人基本权利的保护领域，民事司法直接向宪法

[6]

寻求裁判规范之依据的进路。”但是仅仅在宪法中宣示人格权就能充分保障人格权吗？我认为是不可能的，理由如下：

1.宪法规范的原则性决定了不可能对人格权提供全面的保护。 宪法规范的原则性与其他法律规范的具体性形成鲜明的对照。宪法规范面对它所调整的广泛的社会关系，只能做出原则性的规定，既不可能，也没有必要作出具体而详尽的规定。[7]

虽然民法典也具有一定程度的原则性，但是肯定要比宪法对人格权作出更为全面细致的规定。

2.宪法规范的相对稳定性也决定了不可能对人格权进行全面的保护。 宪法规范的修改频率较其他法律规范的要低，其修改的范围也要小一些。一部宪法实施

[8]

以后通常能够在较长时间内不作变动或者不作较大的变动。而人格权随着社会的发展会出现不同的变化，如果要诉诸宪法进行保护，那么将会对宪法的稳定性形成很大冲击。

3.宪法的公法性质决定了宪法不可能对人格权进行全面的保护。 如果民事主体的人格权仅仅由宪法规定，则其直接的后果就是其只能得以预防和对抗政治国家和公权力，而无法面对更多、更经常、更普遍的“私对私”的侵害。[9]宪法将一些重要的权利上升为宪法性权利，目的是为了防止公权力对其进行不法侵害，以此来宣示其重要性。而如果将其适用于民法领域，将使得宪法无所适从，因为宪法不是民事法律规范，无法为其提供全面充分的保护。

因此，仅仅在宪法中进行确认与宣示，无法充分有效的保护人格权。必须通过在民法典确认式立法来保护人格权。

二、应该制定人格权法而不是人身权法

有学者指出我国应该制定人身权法而不是人格权法，他们提出该建议的理由是：一是我国《民法通则》采用人身权的概念而不是人格权的概念，制定人身权法与现行法相适应；二是人身权的内容要比人格权的内容丰富，单独制定人格权法会显得内容比较单薄，并且会有多此一举的嫌疑。

但是，我认为，我国应该制定一部人格权法而不是人身权法，理由如下：

（一）从民法典的体系协调上考虑应该制定人格权法

虽然人身权包括人格权和身份权，但是身份权相当部分由婚姻法、继承法等家庭法编调整，还有一部分属于知识产权法编调整，若是制定人身权法将会造成民法典体系的不协调， [4][5]

张新宝：《人格权法的内部体系》，《法学论坛》2003年第4期。

黄忠：《人格权法独立成编的体系效应之辨识》，《现代法学》2013年第1期。 [6]

尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》2003年第4期。 [7]

许崇德、曾宪义、王利明：《宪法》，中国人民大学出版社2009年版第32页。 [8]

许崇德、曾宪义、王利明：《宪法》，中国人民大学出版社2009年版第32页。 [9]

刘凯湘：《人格权的宪法意义与民法表述》，《社会科学战线》2012年第2期。

使得本应独立成编的婚姻家庭法编和知识产权法编难以为继。而如果是制定人格权法不但会从名称上容易辨别，而且也能使民法典体系构建科学协调。

（二）由身份权和人格权的性质差异所决定

身份权与人格权同属人身权，都具有非财产性，属于非财产性权利，是与主体人身不可分离的权力。但是二者的区别也是很大的，正如有的学者所指出的：与人身有关的权力是人民的人格法益，是人格权法规范的范围，人民与人民之间的关系，如果不牵涉身份关系则是契约法和侵权行为法的范围。因此，将民法分为人格权法、身份法和财产法三大体系。[10]

性质上的差异决定了而二者不能在有人身权法一并规范，身份权法更多的注重支配性，并且身份权也不是人人都具有的，例如知识产权。但是人格权更多的关注的是对人之为人的资格的承认和保护，具有其特定的价值取向。这就决定了不可能制定人身权法来达到一劳永逸的目的。

（三）司法实践与社会发展的现实需求

除了《民法通则》以基本法的形式对人格权进行确认与保护外，还有大量的单行法也对各种具体的人格权进行了规定，例如《中华人民共和国未成年人保护法》《侵权责任法》《国家赔偿法》《工伤保险条例》等相关的法律法规。而且司法实践中也针对人格权积累了许多实践经验，最高院也针对公民的人格权（包括尚未上升为法定的人格权）制定了相当多的司法解释。可以说我国司法实践的发展已经为人格权法的制定积累相当充分的立法资源。

改革开放以来，经过三十多年的高速发展，随着我国跃升为世界第二大经济体，我国民众的对人格权确认与保护的诉求也与物质需求一样变的日趋复杂与多样，而网络时代的到来也使得人格权立法面临新挑战，出现了许多具有鲜明网络时代的人格权益，迫切需要法律进行规范与保障。而这些都说明了人格权立法有着厚实的社会现实需求和基础。

三、《侵权责任法》与人格权法的关系

《侵权责任法》第2条就所保护的权利范围列举了18项权利，其中近半数是人格权，并且置于财产权之前，由此表明了对人格权保护的高度重视，具有价值宣示的功能。[11]该法第二条使用了“等人身、财产权益”的表述，这杯普遍认为是一个兜底条款，能够将许多法律未上升为权利的人格权涵盖在内，而有些学者基于该理由认为在民法典的制定中没有必要再单独制定人格权法。虽然有一定的道理，但是我认为该观点仍值得检讨，《侵权责任法》并不能完全取代人格权法，理由如下：

（一）两部法律的目的与功能不同，决定了不能相互取代

《侵权责任法》作为权利保护法，是一种具有事后救济性质的法律，其不可能对权利作出正面的规定，如果只对人格权给予《侵权责任法》上的保护，尤其是在没有人格权理论指导下的《侵权责任法》极有可能会限缩或不当扩张“人之为人”本质要求的范围，[12]而对于这种情况，仅凭法官的自由裁量权与职业素养是不能解决的，因此不管是立法者还是民众都是不希望这种状况出现的。

而人格权法作为权利确认与保障性质的法律，能够对人格权的类型和具体内容作出具体而明确的规定。这对于规范民众的行为和司法裁判都是有积极意义的，因为“要让行为人对其行为负起民事上的责任，都必须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提，其目的就在于建立此一制度最起码的期待可能性，以保留可能的行为空间。”[13]作为具有绝对权性质的人格权，如果不将其权利边界明晰的展示出来，不当会让司法裁判者无所是从，不知道何种 [10][11]

谢哲胜：《中国人格权法独立成编及其基本内容的立法建议》，《人大法律评论》2009第1期。 王利明：《人格权法制定中的几个问题》，《暨南学报》2012年第3期。 [12]

曹险峰：《论人格权的法定化——人格权法独立成编之前提性论证》，《吉林大学社会科学报》2006年第2期。 [13]

苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版第304页。

权利应受法律的保护与规范；而且也会让行为人无法预测自己的行为的合法性与后果，而权利的义务主体也就是除权利人以外的所有主体也无法预判自己是否侵犯他人权利。而这些后果都是可怕的。

（二）《侵权责任法》忽略了人格权的可支配性要求

《侵权责任法》对人格权进行保护很大程度上关注了人格权的不可侵犯性即绝对权的性质，但是人格权也具有可支配性，因此将人格权纳入《侵权责任法》的观点无异于是将人格权的法律意义仅仅局限于侵权法上的保护，而忽略了社会生活对于人的伦理价值的“可支配性”的要求。[14]

人格权作为一项权利，其与其他权利一样，具有相应的权能，权利人可以依法行使并在某些情况下可进行转让（如知识产权），如果仅仅诉诸侵权责任法进行规范，则不能够明确权利的相关权能，并且不能对权利的行使作出具体而明确的规定，出现“无法可依”的情形。正是在此意义上，所以我们才认为，只有制定内容全面的人格权法，才能更充分地体现私权行使和保护的需求。[15]

（三）《侵权责任法》不能对权利冲突进行规整

《侵权责任法》作为事后救济法，只能对权利进行事后保护而不能对人格权进行正面确认的另一个弊端就是无法解决权利之间的冲突问题。

权利主体在行使人格权过程中经常会出现与其他权利的冲突，如肖像权与肖像作品著作权、隐私与新闻自由、名誉权与舆论监督、人格权与公权力的冲突。[16]并且人格权相互之间也会发生冲突，这涉及立法的价值取向以及对各种权利边界的界定，单靠《侵权责任法》是无能为力的，因此需要人格权法进行具体规定。从另一个方面来说，对权利的行使边界的具体限定也是与侵权责任法的免责条款具有相似的效力。

四、人格权法不应该单独成编

在人格权立法体例上这个问题上，我国民法学界存在几种不同的主张，目前有两种截然对立的观点，一种主张人格权应当单独成编，理由不外乎人格权单独成编能够好地保护人格，人格权的商业化也使得人格权和人格的联系日渐疏远，抑或人格权的单独成编在立法技术上的简便与科学。但是，我认为人格权不应该单独成编，而应该在民法总则中进行具体规定。理由如下：

（一）人格权具有与主体不可分的性质

人格是“人之为人”的资格，是主体向有一切财产权利和人身权利的前提与基础。从这一点上，人格既不属于财产权，也不属于人身权，而是凌驾于二者之上的统摄性范畴，它理应被纳入民法典总则。[17]而人格权虽然具有支配性和绝对性，但是若基于该特性就将其与物权、债权并列，并认为人格权可以与主体即人格相分离是错误的，虽然现在出现了一些新的人格利益，比如日本判例中的“宗教上的宁静权、作为环境的人格权”，看似与主体的联系不太紧密甚至出现了脱离的现象，但是这依旧是基于人格而产生的，并且与传统的人格权例如生命健康等相比仍然属于少数。

强调人格权与人格的可分性，并将其与物权、债权相并列，实质是贬低了人格的重要性，因此，人格权与人格的不可分性决定了不能够将人格权单独成编，而应置于民法总则中的民事主体之下进行确权并在侵权责任法进行保障与救济。 [14][15]

马俊驹，张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，《法学研究》2004年第6期。 王利明：《再论人格权的独立成编》，《法商研究》2012年第1期。 [16]

Richard C.Turkington & Anita L.Allen.Privacy Law， Cases and Materials[M].West Group， 1999. [17]

李中原：《潘得克吞体系的解释、完善与中国民法典体系的构建》，《私法研究》2002年第2辑。