论犯罪未遂

发生的结果没有客观危险性, 就不能以未遂犯给以处罚①。而这种观点又可以分成以下两种：形式客观说和实质客观说，后者主张未遂犯的处罚依据是犯罪行为给法益带来侵害的客观危险性；3、折衷主义的未遂论。这种观点主张未遂犯的处罚必须具有实现犯罪行为的现实危险性且充分考虑犯罪行为人的主观意志的情况下才可作出，亦即犯罪行为的客观的危险性在只对客观情况给予判断的情况下，还必须对犯罪行为人的主观意识开展必要的考察,即行为人的主观内容也成为未遂犯的处罚根据②。

就我国的刑法体系和司法实践请款来看，笔者认为实质的客观说更加符合我国的实际,主要是因为这种观点不仅仅重视法益的保护,还充分兼顾了刑法的谦抑性和对公民自由与利益的保障与保护。刑法的根本性任务就是对法益进行保护，在某个行为没有对法益带来威胁或造成亲还是，是不能够将该行为作为犯罪进行处理的。此外，为了保障我国公民的自由和相关权益，就必须适当的规定刑法一定范围内的谦抑性，在任何能够通过其他方式或措施实现法益保护的目的时，不得用刑法对其进行保护。如果我们在就未遂处罚的问题上采用主观主义理论的话，那就会造成犯罪未遂与犯罪既遂没有任何差别，都要受到一样的处罚，主要是因为犯罪行为有没有发生一定的结果，与犯罪行为人的犯罪行为没有任何关系，也就没有任何参考意义。相反，采用客观主义犯罪论的情况下，对那些没有发生任何结果的未遂就可以不做任何处罚。

（二）我国刑法中犯罪未遂的立法缺陷

在对我国刑法基本理论有了一定程度上的了解与掌握后，我们可以从比较法学的视角发现，我国刑法中对于未遂的立法与规定有着很大的不足和缺陷。可以从以下几个方面予以阐释：

1、主客观相统一的刑法基本原则并没有得到有效的过车和落实

通常意义上，我们可以这样理解该原则，即要对犯罪行为人追究其相应的刑事责任，只有在主客观两个条件同时具备时才可以进行，亦即只有在犯罪行为人在其主观故意或者过失的心理控制下，客观上实施了一定的危害社会的行为,并且给刑法所保护的社会关系带来了较为严重的威胁或者造成了严重的现实侵害。

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按照上述标准来看待犯罪未遂的规定，其关键问题在于怎样对客观方面做出正

确合理的界定，也就是我们所讨论的“已经着手实行犯罪”这种规定是否具有合理性。一般来讲，“已经着手实行犯罪”指的是犯罪行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为,实际中这种行为已经使得刑法所保护

①张明楷：《未遂犯论》，北京：中国法律出版社，日本成文堂联合出版， 1997年版，第219页。 ②陈兴良：《刑法哲学( 修订二版)》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第844页。 ③高铭暄、马克昌：《刑法学(上编)》，北京：中国法制出版社，1999年版，第39页。

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的具体权益收到了初步的侵害或者面临着实际存在的威胁。①依照上述的规定一般会这样处理具体案例: 犯罪行为人误将白糖或面粉等类似物质认定为砒霜等毒药并用来杀人,但却没有发生致人死亡的结果。此时,犯罪行为人已经具备了犯罪的主客观要件,只是由于对犯罪工具实际效能的误解而导致犯罪行为未发生犯罪既遂的结果, 应以犯罪未遂追究行为人的刑事责任。②

2、 “未遂犯”同“不能犯”不能够合理的加以区分

在刑法理论和司法实践中，如何做到准确的认定未遂犯,其中一个较为关键的环节就是怎么做到合理区分“未遂犯”和“不能犯”。一般来讲,“不能犯”指的就是犯罪行为人可以意识到结果的发生,而其真正实施的是不会有危险性结果发生的行为，不能犯是不可罚的行为。大陆法系国家一般在其国内刑法中都主张把不能犯和未遂犯区分开来,并对二者给予不同的对待。目前，在我国的现行刑法中是没有任何关于不能犯的规定的，尽管近来有以下学者开始关注到不能犯，并对其加以研究，但我国才去的是无论是在刑法理论研究中还是在司法实践中，对不能犯都不予以承认，更不主张对未遂犯与不能犯做以区分，自然地也就不存在未遂犯与不能犯是否享受同等对待的问题。就想我国一些学者主张的观点：所谓的“不能犯”,实质上就是未遂的一种。对于这种行为,除了情节显著轻微不构成犯罪的以外,都应当以未遂犯论处。④

3、现有规定与刑法中的法益制约原理存在冲突

在刑法理论中，法益制约原理是一个相当重要理念,并且国外很多国家的刑法学者也开始对其给予一定的重视和调查研究,我国众多相关学者也给与其很大的关注与开展了深入的探讨。⑤简要来讲,刑法理论中所指的“制约”就是以在实现犯罪概念、犯罪本质、犯罪构成、违法性以及有责性等先关理论原则的前提上，将国家的刑罚权加以必要的约束与限制，而这种制约的根本性决定因素就是存在于刑法中的人权保障思想。在现代，刑法理论中的制约是由多种途径的，而法益制约则是最为重要和最为根本的一种。

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三、我国犯罪未遂未来发展路径及建议

（一）犯罪未遂立法角度上的发展建议

我国现行《刑法》中的第23条明确规定了犯罪未遂的一般概念与总括行的

①高铭暄、马克昌：《刑法学(上编)》，北京：中国法制出版社，1999年版，第273页。 ②高铭暄、马克昌：《刑法学(上编)》，北京：中国法制出版社，1999年版，第277页。 ③张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社，1999年版，第267页。 ④马克昌：《犯罪通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年版，第457页。 ⑤北京大学：杨春洗、储槐植等学者的相关专著及论文。

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处罚原则。可以说，经过实践的检验，总体上这项规定是正确的、合理的，但仍然存在很多不足和缺陷。自我国《刑法》颁布以来，有了丰富的实践经验和相关的理论研究和创新，在这样的基础上，结合国外先进的有关犯罪未遂的理论和研究，对我国关于犯罪未遂的刑事立法的未来发展提出以下几点建议:

1、将《刑法》中的第二章第2节的标题“犯罪的预备、未遂和中止”变更为“故意犯罪发展过程中的犯罪形态”。同时，在本小节的前面添加关于“犯罪既遂”的专门性规定①。犯罪预备、犯罪未遂以及犯罪中止是三种是为达到犯罪既遂的犯罪形态，且这三种犯罪形态都是故意犯罪过程中的形态，而相对来讲，犯罪既遂就是完成犯罪的犯罪形态,这两者是相对而言的两种犯罪形态的。为了进一步明确这两种犯罪心态的区别和特征，我们可以将这两种犯罪形态综合到一起并加以规定，就能够极大地简化上述的区分和对比工作。目前，已经有很多中外刑法学者和很多刑法论著都将注意力集中到上述两种犯罪形态的综合性研究:从立法上看,也有把犯罪的既遂与未遂并列规定的做法。②

2、将现行《刑法》中单一性地在总则部分对犯罪未遂警醒规定的方式，改为总则同分则概括性和具体化相结合的规定方式。在世界范围内，对犯罪未遂的规定方式主要有以下三种，即“概括性规定”、“列举规定”与“混和与区别规定”。根据我国实际，我国刑法中采用的则是概括性规定的方式,主要是考虑到我国在刑事立法和司法实践等方面缺乏相应的经验，时机也不是十分成熟。我国的刑法规范是社会主义的刑法规范，其必将会取得不断的发展与完善，规定也将会愈加明确、合理与科学。而对于犯罪未遂采取总则与分则相结合的规定方式是符合我国社会主义刑法规范的发展规律的，与我国目前实行的概括性的规定方式相比，具有更大的发展潜力和合理性，更能促进我国社会主义刑法的逐步完善。

3、就现有的《刑法》总则中针对犯罪未遂所作出的关于其概念与一般原则的规定，可以从实践的探索与课题研究上对其作出一定的补充和修改：（1）应当标明犯罪未遂属于“故意犯罪”，使得相关立法变得更加明确具体；（2）在将犯罪未遂和犯罪预备做以比较和区别时所使用的 “已经着手实行犯罪”的标准,可以将其变更为“已经着手实行本法分则规定的犯罪”，这样的改变更加符合我国的刑法发展实际；（3）对于处罚犯罪未遂的参考要素时，可以将诸如犯罪未遂的种类以及犯罪意志强弱等重要因素加以详细的补充和细致的修改。

（二）犯罪未遂司法角度上的发展建议

这里仅对刑事司法在现行刑法条件下的发展与完善作些探讨,我们初步考虑主要应当注意以下几点:

①李辰：《犯罪未遂研究》，中国政法大学硕士学位论文，2002年5月。 ②参见：《巴西联邦共和国刑法典》，北京：法律出版社，1965年中译版，第11页。

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1、进一步做好相关司法解释的工作。强有力的司法解释,是在现行刑法条件下正确贯彻刑法、总结与指导司法实际工作的重要手段。①就当前实际情况来看，我国司法机关和其他相关部门越来越重视司法解释的工作，尤其是那些与犯罪未遂和犯罪既遂相关的司法解释，收到了刑法学者甚至人民大众的极大关注。但是，从总体上看，我国现有的关于犯罪未遂的司法解释还是有很大不足的，在数量上也是远远不够的，必须在结合具体的司法实践的基础上，对有关犯罪未遂的司法解释应当给与更大程度上的加强。

2、及时有效地、客观实际地抓好经典案例的收集、编纂、总结与发布工作。尽管我国是成文法国家，但也不可否认一些典型性的案例给我过的司法实践提供了很大的助力，必须重视判例的这种积极作用。最近几年，在全国范围内已经有很多地区的司法机关开始运用某些经典判例来指导其具体的实践活动。同时，也注重相关案例的资料收集与整理，并对其进行加工与编纂，有些还会标注司法评价或司法建议，最后很多都已公开的方式加以公布。可以说，这一工作的逐渐开展与普及能够促进司法机关在实践中的法律适用水平，进而使得有关犯罪未遂的立法与司法解释变得更加简易化和明确化。

3、加强贯彻和落实有关犯罪未遂的法律规范与司法解释的力度和强度。在实际工作中，司法机关必须以科学的理论为指导，在扎实了解和掌握相关法律规定的基础上，以国家公布并实施的关于犯罪未遂的法律规范和司法解释为行动的主要依据，综合考虑具体案件的集体情况，尽最大的努力做到准确第认定犯罪未遂，并按照相应的处罚原则予以处理。此外，司法机关还应当吸取在实践中的教训，及时总结实践经验，给相关立法和司法解释的实施提供坚强的保障。

①李辰：《犯罪未遂研究》，中国政法大学硕士学位论文，2002年5月。

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