方担保的限制一主观限制公约第42条为了限制卖方的责任,第1款规定如果卖方知道或不可能不知道┅。 乍看上去,这句话会引起一些解释上的问题不可能不知道是什么意思?卖方有义务对双方考虑到的国家中存在的第三人权利进行调查吗?以下是个例子卖方是瑞士的一个小型企业,它卖给中国的买方一批鞋子,鞋子的商标为。 已在中国进行了注册,而没有采取任何行动去调查鞋子的商标是否回在中国引起权利冲突。 如果不知道在中国注册的事实,它能主张其没有意识到该商标的存在,即其没有义务核查该商标在中国注册的情况吗?如果是一个熟悉中国的运动服装贸易的专业商呢?二知道或不可能不知道是重复语吗?在理解这两个有多种含义的词语时,我们必须首先看一下它们通常的意思。 知道不会引起特别的解释。 如果卖方知道在双方都考虑到的国家存在第三人的权利,他会提醒买方从而避免所有可能产生的问题。 但是,很多争论恰恰是围绕不可能不知道展开的,即使多数学者同意它不同于知道。 只有著名学者似乎认为这两个词语 意思相同,他援引了英国在制定公约的外交会议上所做建议从公约中删除这些词语的声明作为支持其论点的依据。 相比之下,多数学者认为两个词语含义不同。 一种观点认为不可能不知道给了买方一种证明卖方过错的另一种选择方法,另一种观点将其解释为卖方过错的一个因素,还有一种观点认为这是卖方严重过失的表现。 这三种观点都有道理,但我们认为这个词语有更多潜在的含义,它还意味着一种行动,即如果一个人进行了一定的活动,他就能够知道。 这种责任意味着
卖方应对双方考虑到的货物销往的国家中是否存在侵犯第三人知识产权进行调查并及时通知买方,这也是确保双方之间履行诚信原则公约第8条第2款所必要的。 因此,这种调查是卖方的附随义务。 再说,如果公约的起草者目的是表达一个含义,他们为什么要用两个不同的表达方式呢?很明显,这两个词语并不重复。 1、卖方的附随义务卖方的附随义务非常重要。 如果不存在这种义务,那么卖方就会总是称其不知道存在侵犯第三人的知识产权的情况,公约第42条就会失去它的法律意义。 然而,一些不同意见利用公约的制定历史和公约不同的语言文本来支持否定存在这种义务的主张。 西班牙文、英文、法文版本都使用了模糊的表达方法,没有施加给卖方此种特别义务,但是,笔者认为不能停留在文字的表面意思上解释这个词语。 固然公约第42条的目的在于限制卖方的责任如前文所述,但主要是考虑到知识产权的地域性和独立性使得卖方仅可能对特定国家存在的第三人权利作出保证,并没有否定卖方应采取积极的措施。 作为货物的出售者,其相对于买方更有条件了解货物是否侵犯了第三人的知识产权,让买方对所购货物进行这方面的调查是不符和情理的,除非双方在合同中对此做出相反的约定。 2、卖方在何种程度上有义务进行调查?在这个问题上不存在适用于所有的卖方的标准。 调查的范围依赖于特定国家的知识产权的公布情况和方式、卖方的个人能力是专业的还是小型贸易经营者以及货物将被转售或使用的国家。 3、权利公布的情况、方式、多数国家都对专利和商标进行登记,以使得公众了解到存在的无形权利。
当第三人的权利被公开时,卖方的这种调查义务就是无条件的。 即使卖方可以依赖于买方所提供的信息,他们也无法逃避这个义务。 因此应该检查商标是否在中国注册。 语言不同与此无关,他可以委托一个专业人员熟悉这方面的商业人士或律师来替他履行这种职责。 所有的卖方都应该承担相同的职责吗?当然不是如果卖方是相关国际贸易领域的大公司,它就必须进行大量的调查查清是否存在第三人的知识产权,不管是哪个特定国家。 相反,如果卖方只是小型对外贸易商,就不能指望他与前者承担相同的责任。 而且,特定的国家对卖方的这种义务也有很大影响在与卖方所在国相邻的国家,这种调查的程度要求就比在离卖方所在国很遥远的国家要高。 当然,因特网时代的到来大大方便了卖方进行的这种调查。 特定国家离卖方所在地的远近或许不会这么重要了。 然而,到目前为止,因特网在全球还没普及到足以消除这种地理位置的差别的地步。 如果是熟悉中国市场的专业出口商,他必须无条件的调查商标是否在中国受到保护并取得准确的信息。 如果只是一个小型出口商,我们至多只能要求他在所在国瑞典委托律师或同商标驻当地的代表联系。 如果他履行了调查义务,他就可能没有意识到该商标在特地国家侵犯了第三人权利。 但是,他必须将调查结果通知。 4、知识产权没有被公布的情形实际上,认定卖方主观上不可能不知道依靠的是推定的方法,即在第三人的知识产权已在约定国被公布的情况下,卖方有调查的义务,如果卖方没有这么做而造成所出售的货物侵犯了第三方的知识产权,他应对此负责。 如
果第三人的知识产权没有被公布,卖方无此种义务即使他进行调查,也发现不了什么,因而不承担责任。 5、告知买方的义务不论卖方的规模大小、是哪一个特定国家,卖方必须告诉对方当事人他的调查结果。 如果第三人的权利是在合同签定后才产生而卖方又知道这一事实呢?根据公约的文本规定,乍看上去卖方此时不负责任。 然而,由于双方互负合理行为的义务,卖方的信息有助于买方改变处置货物,从而避免损失的发生。 四、对货物转售或使用国的担保一\转售或以其他方式使用中的连接词或应如何理解?笔者认为,转售、以其他方式使用在含义上应该理解成累积性的。 考虑到当事人的缔约自由,如果当事人既约定了转售又约定了使用,那么把或理解成排他性的是毫无意义的。 有人或许会问如果提到了几个国家,那卖方的义务不就增大了吗?但是,国际货物销售合同中通常包含禁止货物的转出口的条款,这就限制了卖方的责任。 因此,当事人双方就转售国和使用国做出预见并做出排除是完全可能的。 二预期的含义。 这个词语是模糊不清的,对它的理解众说纷纭。 首先,预期不必是书面的,虽然书面的文件在当事人发生争议时有助于举证。 其次,预期意味着双方之间达成了合意,而不是单方的理解。 再次,如果情况足以表明买卖双方通过肯定型的行动默示的考虑到了一个国家,则也视为预期。 如果买卖双方以前有过多次交易,足以明确显示出买方的目的,那么除非出现特殊情况,否则没有必要每次都在合同中对此做出预见。 当然,如果情况有变,买方应将这种变化告知卖方。 三公约中使用了单数形式,
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