夫妻忠诚协议的效力探究

有关人身关系的内容是否有效还应当视具体情形及有关法律规定而定。具体来说， 以常见的几种关于人身关系的约定为例：

首先， 关于婚姻关系终止的约定。有的夫妻忠诚协议约定，当夫或妻违背协议时，婚姻关系自动终止。此种约定即为无效。因为离婚须符合婚姻法关于婚姻终止的法定条件和程序时， 才能发生法律效力。也就是夫妻忠诚协议中有关婚姻关系终止的约定， 必须经过婚姻登记机关或司法机关按照法律程序进行审查、 确认才能发生法律效力。

其次， 关于探望权丧失的约定。有的夫妻忠诚协议中约定，违反夫妻忠诚协议约定的一方将在离婚后丧失对子女的探望权。根据我国《婚姻法》 第 38 条规定： “父或母探望子女， 不利于子女身心健康的， 由人民法院依法中止探望权利；中止事由消失后， 应当恢复探望的权利。” 探望权属于法定的身份权， 其产生基础为亲子关系，任何剥夺探望权的约定都应当是无效的。但如果是在夫妻忠诚协议中对探望权如何行使的约定， 如行使探望权的方式、 时间等， 不违反有关法律规定且不侵犯子女的利益及探望权主体的利益， 一般可认定其具有法律效力。

再次， 关于监护权丧失的约定。有的夫妻忠诚协议约定违反忠实义务的一方将丧失对未成年子女的监护权。根据我国 《民法通则》 的规定，父母为未成年人的法定监护人，在监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的， 应 当承担责任; 给被监护人造成财产损失的应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或有关单位的申请， 撤销监护人的资格。 《最高人民法院关于适用民法通则的意见》 第 21 条规定： “夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方的监护权。” 这些规定表明， 父母是未成年子女的法定监护人， 只有在法定事由出现时， 即其不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益， 经过法定程序， 才能撤销其监护人的资格。因此夫妻忠诚协议中关于监护权丧失的约定，不具有 法律效力。

第三， 财产关系的效力要区分婚姻关系是否终止而定。

首先， 关于婚姻关系存续中财产约定的效力。根据 《婚姻法解释 （一 ） 》 第 29 条第 2款规定: “人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。”第 3 款规定: “在婚姻关系存

续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。” 可以看出， 在我国目前的婚姻法律制度下， 夫妻双方不离婚， 不得请求损害赔偿。笔者认为， 在婚姻关系存续的情况下，夫妻忠诚协议中关于财产的约定应当适用婚姻财产契约的规定，即附忠实义务的夫妻财产约定，如夫妻一方有违约定的忠实义务时，构成违约或婚内侵权，应责令违约方或侵权方承担相应的民事责任，即会发生财产关系变动。当然根据我国婚姻法的规定，这种婚姻财产的约定不能在婚姻存续期间单独诉请，必须在提起离婚诉讼时或离婚后才能诉请。但是《婚姻法解释（三）》草案第15条初步拟规定“在婚姻关系存续期间，夫妻一方一般不得请求分割夫妻共同财产，但另一方有严重损害婚姻共同财产利益之行为等重大事由的除外”，已经体现出一定程度上肯定婚内分割夫妻共同财产的倾向。因此，我们有理由相信，在不久的将来有望使忠诚协议的财产约定在婚姻存续期间具有现实意义。

其次，关于婚姻关系终止范畴财产约定的效力。此又可以分为两种情况即： 1、在离婚时，夫妻一方严重违反相互忠实义务符合《婚姻法》第46条规定的情形的。此时过错方的行为和第46条规定的侵权损害赔偿的行为竞合，构成离婚损害赔偿的法定事由，可依第46条之规定进行处理，为侵权损害赔偿。夫妻忠诚协议中有关财产关系的约定，则可视为对损害赔偿具体内容和方式之约定，且约定赔偿之效力应优先于法定赔偿之效力。

2、在离婚时，有婚外恋、通奸等行为，但尚不足以构成《婚姻法》第46条之情形的。同样是对夫妻忠实义务的违反，如果对此种 情形仅以《婚姻法》无相关规定为由即不予追究，则不利于婚姻法夫妻忠诚基本精神的贯彻实施，有违《婚姻法》的立法宗旨。因此，笔者认为，可以参照《民法通则》、《合同法》等相关法律判令过错方承担违约责任。因为对忠诚协议财产部分效力的承认，正可视为对目前立法对夫妻忠诚义务的责任规定不足之补充，且符合诚实信用原则之要求。同时，对于财产或违约金之约定明显有失公平的，人民法院应当结合地方实际经济水平等因素，根据当事人双方的具体情形进行调整，否则将违背公平原则。

五、 对夫妻忠诚协议的相关立法和司法建议

“法无明文禁止即许可” 的私法基本理念一直覆盖并日渐强势的作用于我国的婚姻家庭领域， 夫妻忠诚协议的订立在现有的法制框架中拥有宽阔的可容忍空间， 相关的司法评价却一直处于缺位状态，为法院是否受理以及如何裁判有关夫妻忠诚协议的案件留下了宽泛的自由裁量空间， “同案异判” 的相关案例将继续存在并可能层出不穷。所以， 从立法法和司法运作两个角度找出合理规制夫妻忠诚协议的方案十分必要、 刻不容缓。具体而言：

第一， 明确夫妻忠诚协议的性质。

在未来出台 《婚姻法》 司法解释中， 应明确夫妻忠诚协议为是以夫妻相互忠实为核心义务的有关人身关系和财产关系的协议， 协议的效力依据一般民事法律行为或参照 《合同法》 的有关规定来认定。当配偶一方违反夫妻忠实义务时,应依 《婚姻法》 及相关民事立法中的有关规定,分别适用人身关系和财产关系的法律规范。

第二，扩大婚姻法中离婚损害赔偿法定事由的范围。

如果未来 《婚姻法》 解释对夫妻忠诚协议仍然予以回避， 那么建议立法上扩大离婚损害赔偿的适用范围， 增加婚外情、 通奸等违反夫妻忠实义务的行为， 或者采取列举式界定违反夫妻忠实义务的行为,以明确侵权或违约行为的种类,便于司法实践的操作。我国应当借鉴外国立法， 将通奸生子、多次与人通奸、长期嫖娼等违反夫妻忠实义务的婚外性行为纳入到离婚损害赔偿的法定范围，建议在46条四种情形后增加兜底条款： “其他重大侵害行为”。一方有违反忠实义务的行为，忠实方即可在向人民法院诉请离婚的同时请求损害赔偿，赋予法官一定的自由裁量权，便于对夫妻违反忠实义务案件的正确处理， 保护离婚无过错一方的合法权益， 实现法律的正义价值。 第三，倡导推行夫妻忠诚协议的书面制度。

夫妻忠诚协议的订立具有秘密性，加之众人的法律意识不同，形式是多种多样的。一旦发生纠纷，那些通过口头、第三人当场见证等订立的协议一是很难确定约定的内容，二是难以调查取证，很难保护一方的利益。鉴于此，应严格实施书面制度的忠诚协议，凡是能以书面如纸质、电子信件或录音、录像等视听材料能再现当时约定协议的，都是可行的，也是值得倡导推行的。

第四，建立完善夫妻忠诚协议的公证制度。

夫妻忠诚协议收到社会各界的广泛争论，很大程度上是由于其自身的不规范性。在社会上，协议的成立常常需要公证机构的公证才能够发挥效力，而目前我国的公证机构常常把有公正意识的夫妻忠诚协议的缔约者拒之门外，这也是由于工作人员没有具体的依据来判断协议的有效性。因此，要对夫妻忠诚协议建立公证制度，这一方面增加了协议的强制性，另一方面也增加了社会认同。其次，公证机关还要对夫妻忠诚协议的具体内容和结构进行详细的规定，如协议中的有效期，协议的统一格式规范等等，一方面明确了缔约双方的权利和义务，另一方面也可以使协议保持在法律法规的范围内。 第五，承认夫妻忠诚协议的单独可诉性。

依 《婚姻法解释(一)》 第 29 条第 2、 3 款和《最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释(二)》第 27 条的规定可知:(1)无过错方的离婚请求得到法院支持， 其基于 《婚姻法》 第 46 条提出的离婚损害赔偿请求才可能不被法院驳回;(2)无过错方的离婚请求若被法院驳回， 其基于《婚姻法》 第 46 条提出的离婚损害赔偿请求则肯定得不到法院支持;(3)无过错方在婚姻关系存续期间不起诉离婚而单独基于 《婚姻法》 第 46 条提出损害赔偿请求的， 法院不予受理;(4)无过错方在协议离婚登记手续办理后基于 《婚姻法》 第 46 条提出损害赔偿请求的， 法院应当受理。显而易见， 婚姻关系的解除被当作无过错方的离婚损害赔偿请求得到法院支持的必要条件。协议离婚后， 无过错方的离婚损害赔偿请求具有单独可诉性;诉讼离婚时， 无过错方的离婚损害赔偿请求不具有单独可诉性。离婚损害赔偿法定情形中的“重婚” 和 “有配偶者与他人同居” 属于违反夫妻忠实义务的严重情形， 若依“举重以明轻” 的类比思路，很容易得出 “夫妻忠诚协议也不具有单独可诉性” 的结论。另外， 不管是 2002 年上海闵行区的 “夫妻不忠赔偿案” 、 2004 年重庆九龙坡区的“空床费案” ，② 还是 2012 年山东日照岚山的“女方净身出户案”，无过错方都是在离婚之诉中依据夫妻忠诚协议提出相关权利主张的。此种情形只发挥了夫妻忠诚协议在不忠行为出现后对过错方的制裁功能，没有很好地看到夫妻忠诚协议在修复、维系婚姻关系方面的挽救功能。制裁过错方只是手段，挽救婚姻和遏制婚姻质量下跌才是目的。不承认夫妻忠诚协议的单独可诉性，存在侵犯离婚自由的巨大嫌疑，

是将夫妻忠诚协议与诉请离婚无端绑定的霸道做法。这种做法要么使无过错方为依夫妻忠诚协议主张权利而违心地诉请离婚，要么使无过错方为避免离婚而无奈地放弃依夫妻忠诚协议主张权利，从而使过错方的不忠行为得到纵容，最终形成“该得到救济者得不到丁点救济， 该得到制裁者得不到丝毫制裁” 的可悲局面， 此一局面持续的时间越长，人们对法治的信心就会越少。为促进法治， 承认夫妻忠诚协议的单独可诉性已刻不容缓。

结语：

概而言之，夫妻忠诚协议既是符合婚姻的本质特征又是合乎法律道德的，因此不能完全将其排斥于法律之外。 首先，要尊重当事人的意思自治，在法律中承认夫妻忠诚协议的有效性; 其次，必须对忠诚协议内容的予以适当的限制，不得违反我国的强行性法律规范和公序良俗等; 再次，应当尽早完善立法和司法，将规范夫妻忠诚协议的相关内容纳入其中，便于公证机关和法院在受理此类案件时能够做到有法可依，切实保障婚姻主体的正当权益。