证据调查

第一讲 证 据 调 查

证据调查视角与立足点

1、是为了更好侦查案件，而不是更快侦查案件； 2、是为了更好保障人权，而不是更快打击犯罪； 3、是偏重于程序正义，而不是仅为实体正义； 4、是为了合理发现真实，而不是为了高效查出真实。 思考：1、案件事实能不能查得清？

2、实体正义是案件真相来实现，还是以解决纠纷来实现？ 第一讲 证据制度的历史沿革 第一阶段以神证为主的断案方法

神示证据：是指司法人员用一定形式邀请神灵帮助裁断案情，并用一定方式把神灵的旨意表现出来，作为裁判的依据。分类：神誓法与神判法

神誓法:通过诉讼当事人面对神灵宣誓来证明案件事实的方法。

如：在阿拉伯国家中，以《古兰经》为代表的伊斯兰法律也把宣誓作为一种重要的证据调查手段。在他们心目中，真主安拉是无所不知和无所不能的。如果谁在宣誓时欺骗了安拉，那他就永远得不到安拉的宽恕。

神判法：通过让当事人接受某种肉体折磨或考验来证明案件事实的方法。（Trial by Ordeal)，神判法五花八门：如古印度《摩奴法典》规定八种：

１、火审，让嫌疑犯手持烙铁步行并用舌头舐之，无伤则无罪； ２、水审，让嫌疑犯沉入水中一定时间，浮起者有罪，沉没者无罪； ３、秤审，用秤量嫌疑犯体重两次，第二次较前次轻者无罪； ４、毒审，让嫌疑犯服某种毒物，无特殊反应则无罪；

５、圣水审，让嫌疑犯饮用供神之水，无异状反应则无罪； ６、圣谷审，让嫌疑犯食用供神之米，无异状反应则无罪； ７、热油审，让嫌疑犯用手取出热油中的钱币，无伤则无罪； ８、抽签审，设正邪两球，让嫌疑犯摸取，摸到正球者无罪。 神示证据制度的消亡原因：

1、国家权力膨胀，政府要求司法人员在审判中行使更大的决定权 2、追诉犯罪由受害人及家属发展为政府。 3、人类认识能力的不断提高

讨论：以神证为主的断案方法的历史评价？ 1、神示证据制度是非科学的司法证明制度

2、神示证据制度有助提高司法判决的权威性

3、神示证据制度一定历史阶段的产物。从客观上讲，它既“查明”了当时人类认识能力本无法查明的疑难案情作用。

讨论：现代社会还有没有“神示”的痕迹？ 第二阶段以人证为主的断案方法

人证：包括证人、当事人、刑事案件中是犯罪嫌疑人、被告人及被害人，口供号称“证据之王”：如无供不录案，断罪必取输服供词。 “口供情结”导致刑讯逼供、诱供、骗供手段，法官成为“主动”的追诉者和审判者，形成纠问式诉讼模式，产生法定证据制度。

一、法定证据制度的概念

法定证据制度，是法律根据证据的不同形式，预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则，法官必须据此做出判决的一种证据制度。

这种证明力完全是由立法者按照证据的外部特征加以规定的。它把证据分为完全的、不完全的、不太完全的、多一半完全的。几个不完全的相加，可构成一个完全的证据。 如：两个典型的证人证言就构成完全的证据 法定证据制度产生的历史条件：

1、法定证据制度的出现是人类文化科学的发展对司法经验总结的结果。 最早把这种制度称

之为“法定证据制度”的是法国的一位议员，名叫杜波尔。

2、法定证据制度与当时的政治斗争形 势联系在一起，是中央集权君主制的产物。 16世纪至18世纪欧洲的某些封建国家颁布了一系列重要法典，对证据的审查判断规定了严格的规范。

二、法定证据制度的特点

（一）一方面限定了法官在判断证据及其证明力问题上的专横武断；另一方面也限制了法官在采证问题上的专横武断。 如是原本还是副本，是公文还是私文等；

（二）刑讯逼供是法定证据制度的基本证明方法，是获取证据的合法方式 刑讯逼供是法定证据制度的基本证明方法，是获取证据的合法方式。

（三） 法定证据制度具有形式主义和等级性的特点。 法定证据制度中对证据证明力的规定，明显受到封建等级特权的影响，这一点主要反映在对证言证明力的规定上。

如1875年的《俄罗斯帝国法规全书》记载：当几个地位或性别不同的证人的证言发生矛盾时，要依据地位之高低、男女之性别等来判定证言的证明力。通常是地位高的、男性、僧侣、学者的证言得到采信。

三、对法定证据制度的评价

相对于神示证据制度，其进步性是对案件事实的认定信物不信神，把人类证据的历史推进到证据时代；

缺点是：预先规定各种证据的证明力，限制了办案人员的主观能动性，这种证据制度过分注重证据的表现形式，而不问其内容是否真实，因而又被称为“形式证据制度”

公元11世纪以前，早期的诉讼制度均属于控告式诉讼，坚持不告不理原则，中世纪欧洲大陆各国，基本采取以司法职权为核心的纠问式诉讼模式？而英国还是采取以陪审制为基础，以当事人主导的抗辩式诉讼制度。

大陆法系与英美法系诉讼模式发生变化原因 1、英吉利岛国相对分离的地理环境；

2、较早确立王室中央权力，王室法官通过巡回推广普通法和陪审团模式，摆脱教会法与罗马法的力量；

3、法官选任由教会的成员轩为世俗律师担任；

4、13世纪英国就以普通法为内容进行教育和培训，由律师协会负责；而大陆法系还是以教会法与罗马法，浓厚宗教色彩的学院负责；

讨论：1、山东法院引入“电脑量刑”软件 电脑算出刑期 2、如何理解“法官量刑不是车间生产产品” ？

第三阶段以物证为主的断案方法

在证据制度上则是以“自由心证”取代了封建社会实行的“法定证据”。

自由心证：证据的价值或证明力不再由法律事先做出具体明确的规定，法官和陪审员在审判中可以运用自己具有的“人类普遍认知能力”来自由评断具体案件中各种证据的证明力。 何教授：以前我们曾错误地认为：“自由心证”是说法官在证明案件事实时可以不顾客观规律随心所欲地想怎么证就怎么证，这是资产阶级唯心主义的证据理论，是反科学的证明观。 这段的表述一向被认为是关于“自由心证”的古典公式

1808年通过的《法兰西刑事诉讼法典》在第342条对“自由心证”作了一个经典的表述：“法律不要求陪审法官报告他们建立确信的方法，法律也不给他们预定一些规则，要他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分。法律只是要求他们集中精神，在自己良心的深处探求对于所提出的不利于被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性中产生了什么印象。法律不向他们说：‘你们应当把多少证人所证明的每一件事实认为是真实的’，法律也不向他们说：‘你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证??所决定的证据，看作是充分证实的。’法律只向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题：‘你们真诚地相信吗?’”

自由心证的实质，就是相信法官的“理性”与“良心”。“理性”是作出正确判断的基础；“良心”(即职业道德) 则是作出正确判断的保证。 讨论：1、对法官有什么要求？

法官是具体的人，而不是抽象的人，专断和恣意提供可乘之机，对法官素质要求高。 2、如何理解自由心证与主观臆断的区别？ 理解自由心证的三个基本前提

（1）自由心证是建立在证据裁判主义基础上的； （2）自由心证是建立在证据能力规则之上的； （3）心证是自由的，但心证的过程必须公开。 这也是区别自由心证与主观臆断的关键 积极意义：

1、它冲破了法定证据制度下许多形式主义的束缚，引起了刑事诉讼结构的变革。

这就是：废除了刑讯逼供，抛弃了等级特权，确立了法官独立和控审分离的原则，明确了刑事诉讼中的举证责任应由控诉方负担，被告人有权获得辩护，在诉讼中实行对等辩论，等等，法官则根据当事人的举证和辩论的情况，形成内心确信，然后对案件作出判决。这些都是前所未有的重大进步，不仅在刑事证据史上，而且在刑事诉讼制度史上，都具有划时代的意义。 2．自由心证制度的确立，它所强调的是法官的理智和良心。

使法官摆脱了法定证据制度下那种烦琐规则的束缚，从而能够根据案件中各种 证据的具体情况，按照自己经验、智慧和良心，对各种证据的证明力，做出比较准确的分析和判断，这就为 查明案件真实情况和最终作出正确的裁判，提供了可能性。 自由心证制度是与资本主义制度相适应的一种审查判断证据的制度。 诉讼模式比较

1、神示证据制度：控告式，不告不理； 2、法定证据制度：纠问式，主动追诉；

3、自由心证证据制度：抗辩式，控辩双方对抗。

第二讲：证据资格与证据分类 一、证据概念

证据，就是证明案件事实的根据。

《刑事诉讼法》43条规定：证据是证明案件真实情况的一切事实。??以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。

何家弘教授：证据就是证明案件事实或者法律事务有关之事实存在与否的根据。

评析：中国人学知识首先从概念、定义入手，这样做的好处是，定义可以成为传授知识的一种捷径，使研究有一定的规范性，其弊端就是概念定义得是否准确值得怀疑，容易对人们的使用产生歧义或混乱，从而限制了人的思维和创造性。

德国、法国、奥地利、日本、韩国教科书对证据都是从概念入手的。而英美法系则推崇经验主义哲学，强调实证，洛克哲学就坚决反对三段论。

讨论：证据学与证据法学的区别？证据法学(Law of Evidence)与证据学( Science of Evidence) 二、证据资格

证据资格：就是证据能力问题，涉及到司法、执法、仲裁、公证、监察等活动证据能否被采纳所依据的准则（如证人资格）

标准：1、客观性，真实性 2、合法性（社会属性） 证据合法性标准

1、证据的主体必须符合有关法律的规定；

2、证据的形式必须符合有关法律的规定；

3、证据的收集程序和提取方法必须符合有关法律规定。 讨论：如何理解违法者不能从其违法行为中获利？ 3、相关性（自然属性）

讨论： 如何理解世界普遍联系与相关性？

迷惑的关联性，世界上的万事万物之间很多联系都是很让人迷惑的，如在医学上就有很多，有些人认为秃顶与冠心病之间有一定关系，如果一个人秃顶，那么得冠心病的机率可能大一些。这不是相关联。

讨论：品格证据的相关性讨论“一次为賊，终身为賊吗”？ 三、证据分类 （一）、言词证据与实物证据

言词证据：即以人类语言为内容和表现形式的证据。如被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人的口供、证人证言，鉴定结论

？？为什么鉴定结论归属言词证据范畴

实物证据：即以实物为内容和表现形式的证据。如物证、书证及视听资料 （二）原生证据与派生证据

原生证据：是指直接产生于案件事实或直接来源于原始出处的证据。如现场提取的各种痕迹及物品，直接感知的证人或当事陈述

派生证据：是在原生证据的基础上经过复制、复印、传转、转述等方式生成的证据。如书证的复印件、现场痕迹的模型。事实经过一定的环节之后，真相将会严重扭曲。 （三）直接证据与间接证据（关联方式）

直接证据：就是以直接方式与案件主要事实相关联的证据。如言词证据、视听资料及书证。 间接证据：就是以间接方式与案件主要事实相关联的证据。如一些相关情节或事实要素。如物证、勘验笔录、鉴定结论。

讨论：为什么只有口供（直接证据）不能定案？理解证据补强规则 （四）本证和反证

本证：就是本方证据，在司法活动中支持本方的事实主张的证据。 反证：就是反方证据，在司法活动中证明反方事实不存在的证据。

实战分析：借款纠纷证据

1、欠条如果没有收回将如何防范纠纷风险？ 2、如何理解：

一手证据与二手证据 原始证据与再生证据 3、米兰达忠告

第三讲 证据的法定形式

导入：电子证据为什么如此难鉴定其真实性？

电子证据的鉴证有三难：（1）为计算机证据大多是人们直接通过键盘输入的一种贮存记录，它不像传统手写记录那样有较为明显的笔迹特征，不能够通过传统的笔录鉴定方法来确定制作人的身份；

（2）网上制作或者传输计算机证据用网名、不用制作人真实姓名是一种习惯性做法，这增加了认定制作人或者传输人的困难；

（3）网上的计算机证据很容易被篡改或者伪造，因而在技术上不能排除由其他人制作或者传输了这些计算机证据的可能性。

《刑事诉讼法》第42条规定证据七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料。

《民事诉讼法》第63条规定证据七种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。 《行政诉讼法》第31条规定证据七种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录、现场笔录。 这也就常说的证据法定 1、物证

物证：是以其内在属性、外部形态、空间方位等客观存在的特征证明案件事实的物体和痕迹。 组成：痕迹与物体；

痕迹：是指一个物体在一定力的作用下在另一个物体的表面留下的自身反映形象，如形象痕迹。

物体：是指实体性粒子等物质存在形式。 表现形式多样：宏观与微观 特点：物证具有较强的客观性； 物证一般具有“双联性”； 物证的证明往往具有间接性； 物证通常具有不可替代性； 物证要借助科学技术手段。

讨论:如何理解“唯有物证不说谎”？

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