浅论法律与习惯 (2)

表示质疑。他认为，在早期社会，一些习惯规则也与其他社会规则显然不同，习惯规则代表着一个人的明确责任和另一个人的正当要求，这些权利和义务通常也都是由自我执行的，并不是由司法机关来执行的。所以说，原始社会就已认识到了法律规则的特性并且有符合其社会性质的法律规则，只是这些规则的实施依靠的是人们心理上要求相互遵守规则的需要和内心自觉，以此促使人们服从规则，不同于当今法律制裁的强制方式。我们必须承认马林诺斯基观点的合理性和启发性，尽管原始社会的法律规则是否真的已经成为了整个习惯制度中的一个界定明确的范畴值得商榷。

那么其合理性和启发性在哪儿呢？我认为博登海默先生意指的启发性是——原始法律的起源问题，即原始法律在很大程度上是以习惯规则为基础的，而且这些规则并未得到立法者颁布。所以我们可以说，习惯形成了原始法律——原始习惯法。但是，需要我们进一步探究的是这种原始习惯法的深层次起源问题。为什么说是深层次起源问题呢？因为从“习惯形成原始法律”这一表面或字面看，原始习惯法的起源不就是习惯嘛，这显然是对的。但习惯又分为日常生活中的所有非诉讼习惯和为政府当局所实行的习惯和惯例，甚至更窄层面的还可以是用影响个人或其财产的刑罚手段来保证习惯得到遵守的行为习惯。这些不同种类习惯的划分正是对原始习惯法来源所持的不同观点。

第一种观点认为早期社会的法律产生于为公众舆论所赞许的日常生活中的所有非诉讼习惯之中。这一理论尤其得到历史法学派的

拥护，以萨维尼为代表，按照其观点，习惯法产生于一个民族的社会安排，这些安排是经由传统和习惯而得到巩固的而且该民族的法律意识相符合的，而不是源于政府当局的命令。当然，对这一观点我们依然要看到其合理性和局限性。其合理性或者正确性就在于：萨维尼关于法律产生于民族的法律意识的观点具有一定的真理成分。因为只有那些适应早期社会生活方式和那个时代经济要求的习惯，才能得到统治者的执行。任何一个统治者都不可能长时间地实施与当时当地的社会需要背道而驰的规则或安排。行为规则能够发挥有效的作用是因为行为规则得到了其赖以实施的社会的支持即人们的遵守。因此，我们有理由相信，大众的观点、惯例和实践同立法者与执法者的活动之间始终存在着互动关系，这也是早期社会生活中的基本法律模式的基本特征。另一方面，其观点不可避免的局限性在于这种观点必须以原始社会的民主结构为其先决条件，即只有产生于整个群体的法律意识中的行为规则才能获得法律效力。正如张文显教授此前讨论的原始社会的氏族习惯代表着全体社会成员的共同要求和共同利益，

第二种观点以约翰·奥斯丁为代表，只有政府当局所实行的习惯和惯例才能被视为法律规则。他认为在立法机关赋予某一习惯惯例以法律效力以前，它是一种实在的道德规则。按照这一观点，对一种习惯的习惯性遵守，即使人们在坚信它具有法律约束力，也不足以使习惯具有法律的性质，为使其获得这一性质，必须得到主权者的承认和认可，即法律永远不会产生于人们自发接受的规范性标准，与历史法学派“法律乃是整个社会的法律理念与法律实践表现形式”截然相反。

奥斯丁的观点可以简单化为习惯法是由立法机关根据先存的习惯而制成的实在法，习惯的有效性需要政府的同意。

显然，我们是决不会接受上述观点的。作为一个人，生活在社会群体生活之中必然存在各种各样的习惯，其在社会交往中不可或缺，其是私人领域所特有的行为规则，难道其起作用必须一一得到政府的认可吗？据此奥斯丁理论不存在非信不可的必然性，我们可以找到一种更令人满意的理论基础来解决习惯法的承认问题。

但首先我们就面临这样一个难题：即人们并没有一种意识一定要去制定习惯法，因为人们在实践某种习惯时是无意识的，并不有意要制定法律。这也恰恰显示了习惯无形的、深远的影响力。然而，这又给带来有一大困惑：一种习惯能成为法律若不是因为得到某个社会或群体的成员的遵守，是不是说习惯就是不具有法律规则的性质，而仅仅只是代表一种社会惯例或道德信念呢？因此是否必须承认可以说在立法机关赋予习惯以法律效力前，习惯是否具有法律实效往往是不确定的？普通法系以习惯是否具有合理性为标准进而决定是否赋予该习惯以法律实效的实践给出这样一个事实——即在主权者确认以前，习惯的最后认可仍处于不确定的状态。

但是博登海默先生明确指出尽管有这一事实的存在，也不能接受奥斯丁的观点。因为法律在一个社会中得以产生，乃是经由不断演化的过程而不是根据政府的命令。据此，我们有充分的理由赋予习惯以法律性质，只要这种习惯的实践是以创设明确的、有限制的而且是重要到足以产生强制性权利与义务的关系为其目的。并且在许多法律关

系中都存在着疑难的情形和不确定的情形，比如我们永远有无法肯定法院会如何解释法律。如果我们把充分明确和充分确定作为承认规范性的标准和条件，那么我们社会中的法律范围就会被缩小到一个极不合理的程度。而且实践中，存在着大量的在某些领域被视作法律而加以实施的习惯最终被纳入实在法，也就是说一开始以习惯安排形式表现出来的最终得到立法机关认可的习惯起初在其适用领域就被视作法律，具有法律性质。

伴随着此种现象——习惯在很大程度上已被纳入法律之中，所以习惯的有效范围也随之缩小，习惯在当今文明社会中作为法律渊源的作用也日益减小。然而，我们依旧不能忽视习惯所具有的那种产生法律的力量即习惯本身的价值。当今社会，习惯作为一种社会规范是不可或缺的，职业或商业习惯等等一般性习惯仍在调整着人们的行为，而且这类习惯在法庭审判活动中也起着某种作用，正如道德所起的作用一样，这种作用常常以间接的方式表现出来，比如当一个法院在确定某一行为是否是疏忽行为时，法院必须确定理智正常的人所遵守的习惯性谨慎标准是什么；为了确定商业法领域中的权力、义务和责任，法院必须查明盛行于某一商业领域中的商业惯例，这些惯例在解释商业合同和其他文件时也会起到很大的作用。因此，习惯法作为法律的非正式渊源在当今时代仍然具有重要的意义。

最后博登海默先生讨论了法规与习惯在一些案件中的关系问题。他指出，古老过时的法规应让位于某种在社会习惯中表现出来的新的活法。

到此，博登海默先生关于法律与习惯的关系讨论结束，他认为法律与习惯这两种社会控制力量的分界线是不易确定的，原始法律在很大程度上是以习惯规则为基础的，而且这些规则并未得到立法者颁布，即习惯形成了原始法律——原始习惯法。人们对一种习惯的习惯性遵守，坚信它具有法律约束力让我们有充分的理由赋予习惯以法律性质。因此法律在一个社会中得以产生，乃是经由不断演化的过程而不是根据政府的命令。但确实存在这样的事实——习惯在很大程度上已被纳入法律之中。尽管如此，习惯作为一种特殊的社会规范在当今 时代仍然具有其独特重要的的价值。甚至在某些案例中，出现法规与习惯的矛盾时，古老的法规是需要让位于新的活的社会习惯的。

对比两位大家的观点，我们都看到了法律与习惯的联系——习惯可能会转化为法律。但两人的思考思路大不相同，尽管他们都提及了法的起源问题，但显然，观点也是大不一样的。另一方面，两人关于法律与习惯的区别标准的观点是有重合之处的。终究无法判断谁对谁错，只能是取其精华去其糟粕。

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