国际私法 主讲:刘海江
班级:2007、2008级 第一编 总论
第一章 涉外民事关系与国际私法
国际私法是以涉外民事关系为调整对象的一个独立的法律部门,贯彻整个国际私法的一个核心问题是法律冲突问题。本章主要从整体上对国际私法的调整对象、范围、渊源、基本原则及体系等作了阐述。本章要掌握的重点是:
涉外民事关系及其法律适用上的冲突、涉外民事关系的调整方法、国际私法的名称、范围和定义、国际私法的基本原则、国际私法的体系 第一节 国际私法的调整对象 一、涉外民事关系
(一)什么是涉外民事关系
涉外民事关系,是指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。
第一,作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人。有时,外国国家也可能成为这种民事关系的主体。
第二,客体涉外,即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。 第三,作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。 在实践中对涉外因素的认定更宽松:也包括第三人涉外,当事人涉及港澳台,居住在国外的中国人,域外公司在中国内地开设的分公司,中国内地公司在域外开设的分公司。 【案例1.1】某中国公民的遗产涉外继承案
一中国上海女子在美国纽约嫁给一印度孟买男子,婚后定居孟买并生儿育女。该女子不幸英年早逝,未留下任何遗嘱,但在上海和孟买均留下了价值可观的动产和不动产。其丈夫、子女及父母因析产不均发生争议,其父母诉诸上海市第一中级人民法院。
分析:上述案件所涉法律关系是否为涉外民事关系? 二)正确理解涉外民事关系应明确的几个概念
1.“涉外民事关系”与“国际民事关系”是可以替换使用的概念。 2.“涉外民事关系”与“涉外民商事关系”也是一个通用的概念 。
3.涉外因素中的“外国”(foreign),有时还应作广义的理解,即包括一个国家中的不同法域。 4.【法域(territorial legal unit)】是指一国内具有独特法律制度的地区。
但是在实践中,对案件涉外的认定标准有所突破:例如主体涉外也包括第三人涉外,当事人涉外也包括保有中国国籍但居住在国外的自然人,域外公司在内地开设的分公司,中国内地公司在域外开设的分公司。也就是把住所和营业所当作了认定案件涉外的标准。 (三)国际私法的社会基础
众多主权国家同时并存,各主权国家之下的民商事主体之间相互交往而形成各种涉外民事关系以及国际民事交往社会的存在。
二、涉外民事关系法律适用上的冲突 (一) 法律冲突(conflict of laws)的含义
普遍的意义:是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。
国际私法上独特的含义:主要是指民事法律的国际冲突,即涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同,而又竞相要求适用于该民事关系,从而造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象。
(二)法律冲突的产生原因
1.在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系 ; 2.所涉各国民法上的规定不同; 3.司法权的独立;
4. 国家为了发展对外民商事关系,必须承认内外国法律的平等,亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。
三、 涉外民事关系的调整方法 (一)间接调整方法(冲突法的方法)
通过国内冲突规范进行间接调整的方法
【例】中国1986年《民法通则》第147条规定,中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。 通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法 间接调整的方法的固有缺陷 1.缺乏确定性与可预见性:
(1)冲突规范指引的只是某国的法律,它可能根本不存在或者无法查明。
(2)当事人在争议诉诸法院之前,不知道会适用什麽样的法律来决定他们之间的权利义务,或者在知道这种命运到来之前去挑选法院(forum shopping )。
2.由于各国冲突规范不同或者适用冲突规范的制度不同,可能导致判决结果的不一致。 冲突法方式的局限性恰是实体法方式的优势。 (二)直接调整方法(实体法的方法) 国际统一实体法的方法 直接调整方法的局限性:
1.并不是所有的民商事领域都存在统一实体规范。
2.并非所有的国家都参加统一实体法公约,在参加国中有的国家还提出保留,在保留的问题上还是存在法律冲突。
3.统一实体法公约并非都能做出全面、明确的规定。
4.有些实体国际条约允许当事人排除适用,国际惯例更是需要当事人选择。 国内直接适用的法(Directly Applicable Law)的方法 (三)两种调整方式的比较
1.冲突法调整方式是国际私法最主要的调整式,只要各国法律没有完全统一,就还需要这种调整方法。 2.冲突法方式的局限性及实体法方式的优势 3.实体法方式的局限性
4.结论:两种方式优劣互补,在解决法律冲突方面相辅相成。 第二节 国际私法的名称、范围和定义 一、国际私法的名称 二、国际私法的范围
所谓国际私法的范围,指的是国际私法所应包括的规范的范围或种类。 (一)如何正确认识国际私法的范围
第一,不宜采取绝对化的观点,误认为各国学说乃至立法在国际私法范围的认识上是完全一致的。 第二,在讨论国际私法的范围问题时,还必须坚持 发展的观点。 韩德培教授关于国际私法范围的“一机两翼说”:如果说国际私法是一架飞机,其核心是飞机的机身,其外延是飞机的两翼。具体在国际私法上,这核心包括冲突法,也包括统一实体法,甚至还包括国家直接适用于涉外民商事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题,这是处理涉外民事关系的前提;另一翼则是在发生纠纷时,解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序,这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。 (二)我们的观点
国际私法的范围包括: 1.外国人民事法律地位规范; 2.冲突规范; 3.统一实体规范;
4.国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范; 5.直接适用的法。 三、国际私法的定义
国际私法是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。 第三节 国际私法的渊源
一、国内立法 二、判例 三、国际条约
四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题
五、关于一般法理、国际私法之原则及学说作为国际私法渊源的问题 一、国内立法
国内立法是国际私法的主要渊源。
各国国际私法立法的模式主要有三种:分散式立法模式、专篇专章式立法模式、单行法立法模式。 二、判例
判例是国际私法的重要渊源
英国学者戴西于1896年编著出版的《冲突法论》,到2006年已出至第14版。 在美国,非官方的学术团体美国法学会承担了美国国际私法的编纂任务。1934年由哈佛大学法学院教授比尔(Beale)任报告员出版了《美国冲突法重述》。1971年又由哥伦比亚大学法学院教授里斯(Reese)任报告员出版了《美国第二次冲突法重述》(Restatement of the Law, Second, Conflict of Laws, 1971),1986年美国法学会又对之进行了修订。目前,学界又有编纂第三次重述的萌动。
中国不承认判例作为法的渊源。但在国际私法领域,我们必须高度重视判例的重要性。 三、 国际条约
国际条约是国际私法的重要渊源,目前,国际公约越来越成为国际私法规范赖以存在的基本形式之一。
作为国际私法渊源的条约的适用,有以下几个值得注意的问题:
尽管国际法要求有关缔约国必须善意地履行条约的义务,但是履行条约的国内程序仍然得由各国自己决定。
在如何处理条约与国内法的关系上,即条约与国内法的相互地位问题,各国实践不尽一致,大体上有四种做法。
在规定国内法与条约地位平等的国家中,如何处理两者的抵触问题。
目前越来越多的有关冲突法和程序法的国际私法条约规定了“例外条款”或“排除条款”。 四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题
在国际经济贸易实务领域,一般不对“习惯”(“custom”)和“惯例”(“usage”)做出具体区分,但意思非常明确,即指不具有法律约束力的贸易惯例,也即通常所称的商事惯例(commercial custom or usage)。这些商事惯例主要是在长期商业实践的基础上产生,后来又经国际商会等国际组织统一编纂和解释而得到统一。但是,国际商会曾特别警告说:这种惯例仅是私人机构所制定,不可轻率地肯定其具有法源的地位或法律约束力,只有在当事人之间直接引用时,才对他们具有约束力。
综上所述,我们认为,为了避免理论和实务上的混乱,有必要统一“international custom” 和“international usage”的译法,前者翻译为“国际习惯”,指具有法律约束力的国际习惯法规范,后者翻译为“国际惯例”,指尚不具有法律约束力的通例。而国际惯例主要为国际商事惯例,属于任意性规范,供从事国际商业交往的当事人任意选用。
关于国际惯例作为国际私法的渊源问题,目前在立法上存在较大分歧,在学理解释上也颇为混乱。 【法条】《民法通则》第142条:“涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定。
中华人民共和国缔结或者参加的条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的除外。
中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的条约没有规定的,可以适用国际惯例。”
我们认为在冲突法领域并无国际惯例这一渊源,并不表明作为当前国际私法的一个重要组成部分的统一实体法也不能包含国际惯例这一渊源。
五、关于一般法理、国际私法之原则及学说作为国际私法渊源的问题
国际私法的一般原则、一般法理(或一般法律原则)、公平与善良原则及特定学者(或学派)的学说,亦可成为国际私法的渊源,不过得看有关国家的法律或国际条约是否有这样的明确授权。
第四节 国际私法的性质
争论的焦点是:国际私法是国际法还是国内法?国际私法是程序法还是实体法?国际私法是公法还是私法? 一、 国际私法已兼具国际法和国内法的性质 二、 国际私法已兼具实体法和程序法的性质 三、 国际私法已兼具公法和私法的性质 四、 国际私法与邻近几个法律部门的关系
三、 国际私法已兼具公法和私法的性质
国际私法虽在调整涉外民事关系的私法规范的基础上发展起来,但今天已是一个以私法规范为主,同时兼有调整许多公法关系的公法规范的独立的法律部门。 第四节 国际私法的性质
争论的焦点是:国际私法是国际法还是国内法?国际私法是程序法还是实体法?国际私法是公法还是私法?
一、 国际私法已兼具国际法和国内法的性质 二、 国际私法已兼具实体法和程序法的性质 三、 国际私法已兼具公法和私法的性质 四、 国际私法与邻近几个法律部门的关系 四、 国际私法与邻近几个法律部门的关系 (一) 国际私法与国际经济法的关系
【评价如下观点】国际经济法的“内涵和外延,早已大大地突破了国际公法单一门类或单一学科的局限,而扩及于涉及到国际私法、国际商法以及各国的民法、经济法等,形成了一种多门类、跨学科的边缘性综合体”,并认为,作为法律冲突规范的国际私法,可以进一步划分为用以调整国际(涉外)私人间经济关系的法律冲突规范以及用以调整国际(涉外)私人间人身关系的法律冲突规范。前一类冲突规范用以间接地调整跨越一国国界的私人之间的经济关系,因此,理应属于国际经济法的范畴,只有后一类调整私人间人身关系的冲突规范,由于其并非调整经济关系,才“不应纳入国际经济法的范畴”。 (二) 国际私法与国内民法的关系 第五节 国际私法的基本原则 一、 主权原则 二、 平等互利原则
三、 法律协调与合作原则
四、 保护弱方当事人合法权益的原则
第六节 国际私法的体系及研究方法 一、国际私法的体系
(一)国际私法的立法体系
一是按照本国的民法体系制定相应的法律适用法 ;二是既包括冲突规范又包括国际民事诉讼法规范;三是包括外国人的法律地位规范、冲突规范以及国际民事诉讼法规范三大部分。 (二)国际私法的理论体系
“小”国际私法体系:国际私法就是冲突法 。
“大”国际私法体系:一种认为国际私法包括外国人的民事法律地位、冲突规范和国际民事诉讼(含国际商事仲裁)三大块 ;另一种认为国际私法应该包括外国人的民事法律地位、冲突规范、统一实体法规范以及国际民事诉讼和国际商事仲裁四大部分。 二、国际私法的研究方法
(一)演绎和归纳的融合 (二)历史的方法 (三)比较的方法 第二章 国际私法的历史 第二节 法则区别说时代 一、意大利的法则区别说 巴托鲁斯法则区别说的内容
把法则分为物法和人法两大类,并且进一步区分了“混合法”(statuta mixta)并提出了许多重要的冲突法原则。
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