行政法法条串讲 (3)

以下三种：其一，为了实施法律而制定配套行政法规；其二，为了履行宪法赋予的行政管理职能而制定行政法规；其三，经全国人大或其常委会的授权制定行政法规。第三种行政法规立法权与前两种之间存在以下区别：（1）形式上的区别，即名称不同，法律配套行政法规和实施行政管理职能行政法规的名称一般为“条例”或“规定”，而经授权制定行政法规名称为“暂行条例”或“暂行规定”。（2）效力上的区别，如果前两种行政法规与法律发生冲突，则当然无效，应当适用法律；如果第三种行政法规与法律发生冲突，则应当提起全国人大常委会裁决。原因在于，国务院经过授权制定的行政法规相当于准法律，其立法权本来就属于全国人大或其常委会，所以，准法律与法律发生冲突，应当由授权机关裁决适用。

2. 国务院有关部门有权报请立项。立项申请应当在每年年初编制国务院年度立法工作计划以前向国务院提出。

3. 国务院法制机构负责拟订国务院年度立法工作计划，报国务院审批。 4. 年度立法工作计划在执行中可以根据实际情况予以调整。 【专题总结二十二⊙行政法规的起草⊙第10~16条】

起草是提出行政法规初期方案和草稿的程序，主要包括以下内容： 1. 负责机构（第10条） （1）组织起草机构：国务院。

（2）具体起草机构：国务院的一个或者几个部门承担具体起草工作，也可以由国务院法制机构起草或组织起草。

2. 听取意见：（1）“应当”听取；（2）可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。（第12条）

3. 工作协调：不能协商一致的，应当在上报行政法规送审稿时说明情况和理由（第13条）。注意这里没有规定决定机关。

4.重大决策（管理体制、方针政策等）：报国务院决定（第14条）。 5.送审稿的报送（第15、16条）★

（1）签署：报送送审稿应当由起草部门主要负责人签署；几个部门共同起草的，应当由该几个部门主要负责人共同签署。

（2）一并报送的事项：行政法规送审稿报送国务院审查时，应当一并报送送审稿的说明和有关材料。

【专题总结二十三⊙行政法规送审稿的审查⊙第17~25条】

对行政法规送审稿的审查是制定行政法规的重要一环，其目的和工作结果是形成行政法规草案和对草案的说明。审查程序总体上分为以下步骤：征求、协调意见→修改并形成草案→提请审议。 1. 审查主体：国务院法制机构。 2. 征求意见（第19~22条）

（1）发送征求。行政法规送审稿或其涉及的主要问题应当发送国务院有关部门、地方政府、有关组织和专家征求意见。国务院部门和地方政府的反馈意见应当盖章。

（2）社会公布。“重要”的行政法规送审稿由国务院法制办报“经国务院同意”，向社会公布。 （3）实地听取。对行政法规送审稿涉及的“主要问题”，“应当”到基层实地调研，听取意见。 （4）会议听取。①涉及重大、疑难问题的，“应当”召开座谈会、论证会。②直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，“可以”举行听证会。

3. 协调意见。国务院各部门对送审稿有不同意见的，由国务院法制机构进行协调；协调不成的，

报国务院决定。（第23条）

4. 缓办和退回。掌握第18条的三项规定，其中第（三）项为“上报送审稿有程序缺陷的”。 5. 形成草案。国务院法制机构负责对行政法规送审稿进行修改，形成行政法规草案和对草案的说明。（第24条）

6．提请审议。掌握第25条的规定，注意两种不同途径的区分。其中，重点把握传批方式的适用条件。

【例题】关于行政法规制定程序的说法，下列哪一选项是正确的？（2008年卷二单选第41题）C

A?行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布，立项不属于行政法规制定程序 B?几个部门共同起草的行政法规送审稿报送国务院，应当由牵头部门主要负责人签署 C?对重要的行政法规送审稿，国务院法制办经国务院同意后向社会公布 D?行政法规应当在公布后30日内由国务院法制办报全国人大常委会备案 【专题总结二十四⊙行政法规的决定、公布与备案⊙第26~30条】

行政法规的决定公布程序可概括为：审议草案→修改并形成草案修改稿→签署公布→备案。具体总结如下：

1. 对草案的审议和审批。行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院审批。国务院常务会议审议时，由国务院法制机构或者起草部门做说明。

2. 签署公布。（1）国务院法制机构负责对草案进行修改，形成草案修改稿。（2）报请总理签署国务院令（需载明行政法规的施行日期）公布。（3）在国务院公报和全国性报纸上刊登。注意，在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。

3. 备案。公布后30日内由国务院办公厅（不是国务院法制机构）报全国人大常委会备案。 4. 施行日期。一般自公布之日起30日后施行。涉及以下四种情形的可以自公布之日起施行：国家安全；外汇汇率；货币政策的确定；不立即施行将有碍施行。

【例题】关于行政法规的决定与公布，下列哪一说法是正确的？(2010年卷二单选第42题)B A?行政法规均应由国务院常务会议审议通过

B?行政法规草案在国务院常务会议审议时，可由起草部门作说明 C?行政法规草案经国务院审议报国务院总理签署前，不得再作修改 D?行政法规公布后由国务院法制办报全国人大常委会备案 【专题总结二十五⊙行政法规的解释⊙第31~33条】★

1．行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的解释 （1）解释主体：国务院。 （2）申请主体：国务院各部门和省级政府。

（3）解释草案拟定：国务院法制机构负责拟定，报国务院同意。 （4）公布主体：国务院或国务院授权的国务院部门。 （5）解释效力：相当于行政法规本身效力，应遵照适用。 2．行政工作中具体应用行政法规问题的解释

（1）申请主体：省级政府法制机构和国务院有关部门法制机构。

（2）解释主体：一般问题，国务院法制机构可以研究答复；涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。

【例】下列关于行政法规解释的哪种说法是正确的？（2006年卷二单选第39题）

A. 国务院各部门可以根据国务院授权解释行政法规 B. 行政法规条文本身需要作出补充规定的，由国务院解释

C. 在审判活动中行政法规条文本身需要进一步明确界限的，由最高人民法院解释 D. 对具体应用行政法规的问题，各级政府可以请求国务院法制机构解释 答案：B

六、规章制定程序条例

【专题总结二十六⊙规章的立项⊙第9~12条】

规章包括部门规章和地方政府规章。理解规章的立项，首先要明确规章的制定主体。 1. 规章的制定主体

部门规章的制定主体：国务院组成部门；具有行政管理职能的直属机构；单行法授权的国务院直属事业单位（证监会、银监会等）。

地方政府规章的制定主体：省级人民政府；较大的市的人民政府（指省、自治区人民政府所在地的市（27个）、经济特区的市（4个）、以及经过国务院批准的较大市政府（18个））。

2. 规章的立项

（1）部门规章：国务院部门有立项决定权，由其部门内设机构或者其他机构提出立项报告。 注意，根据第8条的规定，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。

（2）地方政府规章：省级和较大的市级政府有立项决定权。省级和较大的市级政府所属工作部门或者下级人民政府可以报请立项。

【专题总结二十七⊙规章的起草⊙第13~17条】

1. 负责机关。掌握第13条内容，区分组织起草和具体起草的负责机关。注意第4款委托起草的规定。

2. 起草中的征求意见（第14~16条）

（1）听取意见。（1）应当听取；（2）形式有书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等。 （2）社会公布。注意同时满足以下两个条件时应当向社会公布：（1）直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益；（2）有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧。

起草单位也可以举行听证会（对听证会的程序也应有所了解）。注意，根据第17条规定，听证会笔录在规章送审稿报送审查时应一并报送。

另外要注意行政法规在起草阶段不要求社会公布，注意二者的区别。

（3）协调意见。起草规章，涉及其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的，起草单位应当充分征求其他部门的意见。

对于部门规章，根据第8条规定，如果是两个以上部门职权范围内的事项，应当联合制定规章。 对于地方政府规章，与其他部门协商不能取得一致意见的，起草单位应当在上报规章送审稿时说明情况和理由。

3. 报送审查。重点掌握报送审查的规章送审稿的签署（第17条第2款）。 【专题总结二十八⊙规章的审查⊙第18~26条】 1. 审查主体：规章送审稿由法制机构负责统一审查。 2. 审查中的征求意见

（1）发送征求（第20条）。同行政法规的制定。

（2）实地听取（第21条）。同行政法规的制定。 （3）会议听取（第22条）。同行政法规的制定。

（4）社会公布与听证（第23条）。规章送审稿①直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，②有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧，③起草单位在起草过程中未向社会公布、也未举行听证会的，④经过本部门批准，法制机构“可以”向社会公布，“也可以”举行听证会。

对此要注意以下几点：

①以上四点条件全部满足的，才予以社会公布或听证。 ②注意与起草阶段社会公布程序（15条）的区别。

③注意与行政法规制定程序中社会公布与听证要求的不同（《行政法规制定程序条例》第19条第2项、第22条）。

3. 审查中的协调意见。有关部门对规章送审稿有不同意见的，法制机构负责协调；协调不成的上报本部门/政府决定（第24条）。这与行政法规的制定基本相同。

4. 草案的形成与提请审议

（1）法制机构负责对规章送审稿进行修改，形成规章草案和对草案的说明。 注意，若是法制机构起草或组织起草的规章无需此环节。（第26条）

（2）规章草案和说明由法制机构主要负责人签署，提出提请本部门/政府有关会议审议的建议。 【专题总结二十九⊙规章的决定、公布与备案⊙第27~32、34条】 1. 决定

（1）部门规章，由部门的部务会议或者委员会会议决定；地方政府规章，由政府常务会议或者全体会议决定。

（2）审议规章草案时，由法制机构或起草单位作说明。 2. 公布

（1）法制机构对规章草案进行修改，形成草案修改稿，报请本部门/政府首长签署命令予以公布。公布规章的命令应当由部门/政府首长署名，部门联合规章由联合制定的部门首长共同署名。

（2）在公报上刊登的规章文本为标准文本。

（3）掌握施行日期，注意自公布之日起施行的四种情形（第32条）。

3. 规章应当自公布之日起30日内报有关机关备案。根据《立法法》第89条，备案机关分别为： （1）部门规章：由部门法制机构（不是办公厅）报国务院备案。

（2）地方政府规章：省政府规章由省政府法制机构同时报本级人大常委会和国务院备案；较大市政府规章还要报省级人大常委会和省级政府备案（向四个部门备案）。

提示：规章与行政法规决定和公布程序基本一致，可以结合起来记忆。

【例题】关于规章制定，下列说法哪些是正确的？(2003年卷二多选第76题）CD A?起草的规章直接涉及公民切身利益的，起草单位必须举行听证会 B?部门规章送审稿，由国务院法制机构统一审查 C?除特殊情况外，规章应当自公布之日起30日后施行

D?规章应当自公布之日起30日内，由法制机构依法报有关机关备案 【专题总结三十⊙规章的解释与审查⊙第33、35条】 1.规章的解释（第33条） （1）解释机关：制定机关。

（2）掌握第2款解释规章的两种情形。

（3）公布程序：规章解释由规章制定机关的法制机构提出意见，报请制定机关批准后公布。 （4）规章解释的效力：与规章效力等同。 2.规章的审查

第35条规定了规章违反上位法的审查，要注意：（1）国家机关、社会团体、企业事业组织、公民都是提出审查建议的主体。（2）审查建议向国务院书面提出；对于较大的市的政府规章，还可以向省级政府书面提出。（3）由法制机构研究处理。

七、行政许可法

【专题总结三十一⊙行政许可行为的界定⊙第2、3条】

本法第2条规定了行政许可的概念；第3条是对行政许可法调整对象的规定，但实际上也是基于行政许可的概念作出的规定，因为只要是行政许可行为就属于本法的调整范围（第1款），而不属于行政许可的行为就不归本法调整（第2款）。

行政许可具有如下特点：

1．行政许可是一种外部性许可，行政系统内部审批或行政机关对有行政隶属关系的事项的审批，不属于行政许可。

2．行政许可是一种依申请的具体行政行为，只能依公民、法人或者其他组织的申请而发生。行政机关不能主动颁发行政许可或执照。

3．行政许可是一种经依法审查的行为。行政许可并不是一经申请即可取得，而要经过行政机关依法审查。审查结果可能是给予或不给予行政许可。

4．行政许可是一种授益性行政行为。行政许可是赋予行政相对人某种权利和资格，是一种准予当事人从事某种活动的行为，它不同于行政处罚、行政征收等使行政相对人负担义务的行政行为。

要能准确把握行政许可的特点，并理解其与行政确认、行政审批、行政登记等行为之间的关系。 其中，行政许可与行政确认的关系如下：

1．两者的联系表现在：确认与许可常常是同一行政行为的两个步骤，确认在前，许可在后，确认是许可的前提，许可是确认的后果。

2．两者的区别表现在：其一，性质不同，许可是在一般禁止的前提下特殊准许，应许可的事项未经许可作为就属违法，如颁发采矿许可证；确认则意味着肯定，应经确认的事项，非经确认即行为可能导致无效，不一定违法，如结婚登记。其二，对象不同，许可是使相对方获得从事某种行为的权利能力，具有后及性；确认是对相对方的法律地位、权利义务关系和法律事实的确定与认可，具有前溯性。

基于以上分析，大家要对一下行政行为的性质准确判断：（1）行政执法人员的资格认证是行政机关的内部管理措施，不属于行政许可事项。（2）企业、机动车的年检行为不是行政许可，它是主管机关实行监督管理的一种手段。（3）初始登记往往是许可，之后的登记一般属于行政确认。如：土地等自然资源所有权的初始登记属于行政许可，发生纠纷后主管机关的再次确权行为属于行政确认；企业的设立和社会团体的成立的初始登记属于行政许可，但之后的抵押登记、转移登记、注销登记不属于行政许可；机动车的注册登记属于许可，但变更、转移、抵押、注销登记不是行政许可；船舶的国籍（初始）登记属于行政许可，但使用权、抵押登记不属于许可。（4）结婚登记不是行政许可，属于行政确认。

【专题总结三十二⊙信赖保护原则⊙第8条】

信赖保护原则既是本法中的基本原则，也是整个行政法的基本原则，2003年司法考试中采用论

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