关于保证人免除担保责任的问题,《担保法》第30条规定,有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:(一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。根据第二项的规定,只有在主合同债权人采取了胁迫的手段的情况下,保证人才不用承担保证责任。据此项的反面解释,债务人采取胁迫的手段的情况下,保证人不能免除保证责任。而《担保法解释》第40条规定,主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,按照担保法第三十条的规定处理。也就是说,如果是债务人采取欺诈、胁迫的手段,则只有在债权人知道或者应当知道的情况下,保证人才免除保证责任。而题中没有说明银行知道王某胁迫李某的事实,就应当认定银行是不知情,也没有义务知道这一事实。所以,李某不能免除保证责任。当然,李某可以依据相关法律规定追究王某的责任。 ?
案例十一 张三伪造印章担保案?
张三伪造李四的印章,以李四为主债务人、张三自任保证人,向王五借款8万元,届期未偿还,王五问及此事,李四对该债务予以承认。? 【问题】 ?
1?王五是否有权请求张三、李四二人清偿?张三可否主张先诉抗辩权??
2?王五诉张三清偿时,张三是否可以就王五欠李四借款8万元,主张抵消的抗辩??
3?设李四是未满15周岁的未成年人,该项借款合同作为无息借款,且李四已承认这笔借款,债务合同在李四、王五之间的效力如何?? 【答案】
1?因李四已承认债务,王五可要求李四来清偿债务,也可向张三要求清偿,或以二人为共同被告来承担连带责任。根据《担保法》第19条的规定,当事人对保证方式没有约定或约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。所以,本案中,张三应当承担连带责任,在连带保证中,保证人无先诉抗辩权,因此张三无先诉抗辩权。?
2?保证人可以行使债务人的抗辩权,即张三可不向王五偿还。这个法律根据在《担保法》第20条:一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利。? 3 【解析】
1?一般保证是债权人与保证人明确约定,在债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任的一种保证方式。与连带责任保证有所不同,构成一般保证必须符合两个条件:其一,必须是保证人与债权人以书面保证合同的形式明确约定所设保证为一般保证;若保证合同中对保证方式没有约定或约定不明,则应视为连带责任保证。其二,保证人承担保证责任,必须以主债务人不能履行债务为前提条件。所谓债务人不能履行债务,是指债务人在客观上无法履行债务或没有履行债务的能力,而不是指债务人主观上不愿或拒绝履行债务。?
2?先诉抗辩权,又叫检索抗辩权,是指一般保证的保证人在主债权人向保证人请求履行保证责任时,保证人有权要求主债权人先就主债务人财产诉请强制执行;在主合同债权债务纠纷未经审判或仲裁,并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人可以对主债权人拒绝承担保证责任。保证人行使先诉抗辩权,必须把握四个条件:(1)只有保证合同中明确约定保证人的保证责任是一般保证,保证人才能享有先诉抗辩权。如果没有这一明确约定,即保证人没有作出一般保证的意思表示,在法律上则意味着保证人对先诉抗辩权的抛弃,保证人将承担连带保证责任,丧失先诉抗辩权。(2)行使先诉抗辩权的时间和条件: 根据《担保法》第17条第2款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定,保证人在诉讼或仲裁前,或在诉讼或仲裁程序中以及强制执行程序中的任何时候都可以行使先诉抗辩权。(3)先诉抗辩权只能是在主债权人请求保证人履行保证责任时,才能由保证人行使;
若主债权人未向保证人作出履行债务的请求,则保证人无从行使该抗辩权。(4)先诉抗辩权的行使仅是暂时拒绝履行债务,延缓保证责任的承担时间,其功能在于防御和阻却,暂时停止或延缓主债权人请求权的行使,并不能否认或消灭债权人的权利和保证人的责任。?保证人行使先诉抗辩权法律上还专设消极条件,用以限制先诉抗辩权,保障债权实现。根据
《担保法》第17条的规定,保证人在以下三种情形之下不得行使先诉抗辩权:(1)主债务人住所发生变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难;(2)人民法院已受理主债务人的破产案件,中止执行程序;(3)保证人曾以书面形式放弃先诉抗辩权。凡具备这三种情况之一,债权人向保证人提出履行保证责任的请求时,保证人则不能以先诉抗辩权为由拒绝承担责任。?
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3?因为李四为未满十五周岁的未成年人,根据《合同法》第47条的规定,限制行为
能力的人可以订立与其年龄、智力、精神状况相适应的合同,与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同属于可追认的合同 ,要由其法定代理人来追认,但纯获利益的合同除外。本合同不是一个纯获利益的合同,所以这个合同需要追认才生效,这个案例中没有追认的情节,所以它应当是无效的。 ?
案例十二 附期限和附条件法律行为案(期限和条件的认定) 根据下列表述回答问题:?
1?甲方对乙方说,如果将来你结婚,我送你价值6000元的白金戒指。? 2?甲方对乙方说,太阳下山的时候,我送你一把雨伞。? 3?甲方对乙方说,伊拉克战争结束之时,我买你10辆汽车。? 4?甲方对乙方说,张某死了,房子就租给你。? 5?甲方对乙方说,如果日落东山,就送你一座别墅。? 【问题】 ?
上述命题哪些是附期限的法律行为,哪些是附条件的法律行为,效力如何,为什么?? 【答案】
1?甲方对乙方说,如果你将来结婚,我送你价值6000元的戒指,因为“将来结婚”可能发生也可能不发生,所以这是附条件的,附生效条件。?
2?甲方对乙方说,太阳下山的时候我送你一把雨伞。太阳下山是必然出现的事实,因此是附期限的,这个期限为不定期。? 3?甲方对乙方说,伊拉克战争结束时,我买你十辆汽车。因战争总会结束,所以这是附期限的。?
4?甲方对乙方说,如果张某死了就把房子租给你。因张某死亡这也是必将到来的事实,所以也是附期限的。? 5?甲对乙说,如果日落东山就送你一座别墅。因这是一个不能条件,送一别墅的行为属于无效行为。? 【解析】
附期限合同中的期限的特征在很多方面与附条件合同中的条件是相同的。但是二者是不完全相同的。在附条件的合同中条件的成就与否是当事人不能预见的,条件可能成就(出现),也可能不成就,因此,条件是不确定的事实。但是在附期限的合同中,合同的当事人在合同中规定一定的期限,把期限的到来作为合同生效和失效的根据,但期限的到来是事人所预知的,所以期限是确定的事实。当事人在签订合同时,对于确定的事实只能在合同中附期限,而不能附条件。所以附条件合同和附期限合同的一个最重要的区别是条件的实现具有不确定性,而期限的到来是确定的。 ?
案例十三 李某无权处分他人的手表案?
2003年4月张某将名贵手表一只(价值约20万元),交给李
某保管。5月10日,李某找王某说:“我妻染上非典,急需用钱,我的手表20万元,卖给你15万元。”李某惟恐王某不信,向王某出示了一张购买该手表的发票。王某说,既然你家里有困难,我就以16万元购买吧!于是李某当即将手表交给王某,约定王某先交5万元,其余在6月底以前交付。王某拿到手表后,旋即质押给黄某,并当即交付。经查李妻健康如昔,发票是假发票,但是足以乱真。? 【问题】 ?
1?王某能否取得标的物的所有权?为什么?? 2?张某有权对李某要求支付多少钱??
3?当李某无力支付款项时,张某是否有可能成立代位权,向王某索要款项?? 4?李某能否以欺诈为由,主张买卖合同撤销??
5?质押是否有效,质押合同是实践合同还是诺成合同?? 【答案】 ?
1?王某可以善意的取得标的物的所有权,根据《民通意见》第70条的规定,一方当事人乘对方处于危难之机,为牟取不正当利益,迫使对方作出不真实的意思表示,严重损害对方利益的,可以认定为乘人之危。因王某所交款16万多于李某15万元的要约价格,所以不能构成乘人之危。王某看了假发票,更重要的是,本案李某占有动产,而动产的特点是占有者视为是所有权 人,因此王某可以善意的取得标的物的所有权。?
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2?李某卖与王某16万,而手表实际价值20万,显然张某应主张20万元,而不是16万元。? 3?可以,但是行使时,张某只能向王某行使11万的代位权。?
4?这是不行的,因李某本人为欺诈人,根据《合同法》第54条的规定,只有被欺诈人才能请求撤销合同,欺诈人没有这个权利。?
5?质押合同根据《担保法》第64条的规定是实践合同,也就是说,质押人和质权人就出质达成协议的时候,质押合同成立,交付标的物的时候质押合同生效。王某拿到手表后当天就质押给黄某,并于当天就交付,所以是一个生效的合同。? 【解析】
1?民事法律行为可以撤销的几种情况:其一是因重大误解订立的;其二是在订立合同时显失公平的;其三是一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同:在这些情况下所订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。请求权人仅为权益受损人。?
2?注意质押和抵押的区别:抵押是指债务人或第三人为了担保债权人债权的实现,不移转占有地提供财产作为债务履行担保的行为。抵押权是一种担保物权,具有从属性、在效力上的不可分性、物上代位性和追及性等特点。质押是指债务人或第三人将动产或权利交与债权人占有,作为债务履行担保的行为。?
第一,抵押不转移对抵押物的占管形态,仍由抵押人负责抵押物的保管;质押改变了质物的占管形态,由质权人负责对质物进行保管。?
第二,一般来说,抵押物毁损或价值减少,由抵押人承担责任,质物毁损或价值减少由质权人承担责任。?
第三,债权人对抵押物不具有直接处置权,需要与抵押人协商或通过起诉由法院判决后完成抵押物的处置;对质物的处置不需要经过协商或法院判决,超过合同规定的时间债权人就可以处置。?
第四,抵押与质押的标的物不同:抵押的标的物是不动产,而质押的标的物是动产与权利。 ?
第五,合同生效的时间不同,抵押合同中,必须办理抵押物登记的自抵押物登记之日起生效,自愿办理抵押物登记的自合同签订之日起生效;质押合同自质物移交于质权人占有时生效。 ?
案例十四 黄某借钱赌博案(赌债效力的认定)?
黄某今年16周岁。初中毕业以后,一直在村里参加劳动,
靠自己的劳动自食其力。从今年开始,受不良青年影响开始赌博。正月初三,因赌博输掉500元。前不久,又开始借钱赌博(债主不知黄某借钱赌博),债主怕他借钱还不上,就向黄某的父母索要。理由是:“你儿子还未成年,和你们一起生活,他借的钱应当由你们偿还。”? 【问题】 ?
1?债主的债权应否得到保护??
2?儿子借的外债,是否应该由父母偿还??
3?黄某父母单独找到债主,交给债主一张条,表示三个月内还钱,请问黄某是否免责?? 【答案】
1?债权应该受到保护,赌债不受法律保护,但是债主并不知道黄某借钱是为了赌博,他的借债并不是赌债,而是正常人之间 的债权债务关系,应当予以保护。?
2?不应当。根据《民法通则》第11条第2款的规定,十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。因为儿子已经满16周岁,而且靠自己的劳动自食其力,这种人在法律上被视为完全民事行为能力人。因此,他所借的外债不应该由父母来偿还,而应该他自己偿还。?
3?不能免责。这个叫做并存的债务承担。就是说,对500元的债务,黄某自己承担,他的父母承担连带责任。? 【解析】 ?
1?债务承担,亦即债务移转,指的是债务主体的变更,即在维持债的内容的同一性的前提下,原债务人的债务移转于新债务人承担。债务承担包括免责的债务承担与并存的债务承担。免责的债务承担,是指由第三人即承担人代替债务人承担其全部债务,原债务人脱离债的关系,承担人成为新债务人。并存的债务承担,是指第三人加入债的关系与债务人共同承担债务,原债务人并不脱离债的关系,而仍为债务人。狭义的债务承担仅指免责的债务承担。 ?
债务承担须具备以下要件:?
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首先,须有以债务承担为目的的有效合同。其次,须有有效债务的存在。再次,须所移转的债务具有可移转性。性质上不能移转的债务,不得移转于他人承担;债权人与债务人约定不得移转的债务,也不得由第三人承担;法律直接规定不能移转的债务,也不具有可移转性。因此,凡以移转不具有可移转性的债务为目的的债务承担合同不能有效。? 债务承担生效后发生以下方面的法律效力:?
其一,债务全部移转的,承担人取代原债务人的地位而为新债务人。? 其二,新债务人取得原债务人基于债权债务关系所享有的抗辩权。? 其三,从属于主债务的从债务一并移转于承担人承担。?
2?《合同法》中所讲的债务承担是免责的债务承担,这是常态。例如说俞某欠张某10000元钱,经过张某的同意,俞某把其中的5000块钱让于李某承担,俞某对这5000元就可以免责。这就是免责的债务承担。或者俞某经过债权人的同意,把这10000元钱债务都让李某承担,这也是免责的债务承担。并存的债务承担是指在原来的债务人之外,再加进其他的人来承担连带的债务,加进来的债务人与连带保证的保证人相差无几,一点微小的区别在于:如果是保证关系的话,先找债务人,债务人不还的话,再找保证人;而连带债务中债权人可以找任意一个连带债务人要求其偿还债务,不存在偿还顺序的问题。如果是免责的债务承担,需要债权人和承担人达成协议,并免除原债务人的责任。而题中黄某父母没有和债主达成此种协议,那应认定为并存的债务承担。 ?
案例十五 张某无权代理案?
某单位的秘书张某,擅自用加盖公章的合同书办理车辆保险,一段时间以后,又以单位的名义对保险公司说,这个车辆已经使用12年了,没有保险价值,同意退回保险费,解除保险合同。保险公司就和张某达成了解除协议,在解除协议上,有秘书张某的签名,但是没有单位公章。后来车辆发生了事故,单位就与保险公司发生了争议。? 【问题】
1?秘书张某擅自用加盖公章的合同书办理车辆保险,这个合同是否有效?为什么?? 2?保险合同的解除是否有效?? 【答案】 ?
1?这个合同有效。张某的行为构成表见代理。?
2?无效。张某的行为属于狭义的无权代理,不构成表见代理。如果单位不予追认的话,这个合同无效。? 【解析】
1?表见代理为无权代理的一种,属广义的无权代理,它是指行为人没有代理权,但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。此时,该无权代理可发生与有权代理同样的法律效果。如果善意的交易相对人不愿该无权代理发生与有权代理同样的法律效果,也可经由撤销权的行使,使其归于无效。表见代理的构成要件主要是以下几个方面:?
(1)代理人的代理属于无权代理,表见代理本质上是无权代理,因此代理人应没有代理权,超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。?
(2)代理人具有被授权的表象。?
(3)相对人为善意且无过失,相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通,均不构成表见代理。?
(4)本人在裁判前对无权代理行为不追认,无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前,首先构成无权代理,如果本人在代理行为发生后,对该无权代理行为进行追认,那么自然构成有权代理,? (5)符合代理的生效要件。?
2?广义的无权代理包括狭义的无权代理和表见代理,狭义的无权代理是既无代理权,也不存在具有代理权的外观,从而无需有本人负责的。而表见代理是虽无代理权,但本人的行为造成了足以令人信其有代理权的外观,从而需有本人负责的。因此,两者的联系和区别在于:
从被代理人的角度看,表见代理与狭义的无权代理是一致的,即代理人所实施的行为超越代理权,或者没有代理权,或者代理权已经终止;但是从相对人的角度看,表见代理与狭义的无权代理有着明显的区别:第一,从形式上看,表见代理具有有权代理的全部要件,相对人即使尽了充分注意的义务仍然无法知道代理人所进行的代理是超越代理权、没有代理权或者其代理权已经终止的行为;而狭义的无权代理即使从形式上看也是缺少代理要件的,相对人在能确定的知道代理人所实施的民事行为是在超越代理权、没有代理权或者代理权已经终的情况下依然与代理人进行民事行为。第二,从法律效果上看,相对人能够证明自己已经尽了充分注意的义务仍然相信代理人的行为属于代理权限的,被代理人必须对由此产生的法律后果承担责任;而就狭义的无权代理而言,只有在被代理人对代理人与相对人所实施的民事行为予以追认,被代理人才承担相应的法律责任,否则,由此产生的一切后果由代理人和相对人承担。
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案例十六 红旗商场服装买卖合同风险承担案(法人下属单位所签订的合同的效力的认定) 红旗商场规定其下属的百货、仪器、家电等承包组对外开
展业务可以使用红旗商场的名义和公章,但发生的债权债务概与红旗商场无关。1997年11月2日,该商场百货组以红旗商场的名义与风华服装厂签订了一份购买五万件服装的合同,合同约定由百货组自行提货,提货后六个月内一次付清货款。为担保合同的履行,在签订合同时华澳商场书面承诺对该合同买方所承担的货款义务负连带保证责任,此外,百货组以红旗商场的名义将商场的四辆汽车向风华服装厂做了抵押,并办理了抵押登记。百货组派人到风华服装厂提货,该服装厂五百件一包,由于装运工人的失误,共装了105包,多装了5包,当时双方人员均未察觉。货车回商场期间与一辆煤车相撞起火,车上服装全部烧毁(1997年律考试题)。? 【问题】
1?百货组以红旗商场的名义与风华服装厂签订的合同是否有效?? 2?上述合同中买方的权利和义务由谁享有和承担?? 3?服装被烧毁的风险由谁负担??
4?本案中由于失误多装了5包服装,这5包服装的性质是什么?它们烧毁的损失由谁负担? ?
【答案】 ?
1?合同有效。红旗商场百货组使用了红旗商场的名义和公章,但又不属于无效使用的情形 。红旗商场和内部承包人之间的约定不能对抗第三人。?
2?红旗商场应承担买方的权利和义务,本案已构成了表见代理。? 3?被烧毁的风险应由红旗商场负担,因为货物已经交付。?
4?这5包服装属于不当得利。这5包服装被烧毁的风险应由买受人红旗商场负担,因为货物已经交付。? 【解析】
《合同法》颁布以前,由标的物的所有权人来负担风险,商场已经提货,物权已经转移,商场成为货物的所有权人,商场应当承担服装被烧毁的风险。《合同法》颁布后,根据《合同法》第142条的规定,风险负担遵循交付主义,交付之前由出卖人承担风险,交付之后由买受
人承担风险。考试时一定按照新的观点进行分析。关于风险负担的规定总结如下:?
(1)因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。(《合同法》第143条)?
(2)出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,除当事人另有约定的以外,毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。(《合同法》第144条)?
(3)当事人没有约定交付地点或者约定不明确,标的物需要运输的,出卖人将标的物交付给第一承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。(《合同法》第145条)?
(4)出卖人按照约定或者依照规定将标的物置于交付地点,买受人违反约定没有收取的,标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。(《合同法》第146条)?
(5)出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的,不影响标的物毁损、灭失风险的转移。(《合同法》第147条)? (6)因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。(《合同法》第148条)?
(7)标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的,不影响因出卖人履行债务不符合约定,买受人要求其承担违约责任的权利。(《合同法》第149条)?
不当得利是指没有法律上的根据,使他人受损而取得的利益。由于不当得利的利益所有人对利益受领人有返还利益的请求权,所以不当得利是债的发生原因之一。关于所返还利益的范围,善意受领人——不知道也不应当知道自己没有法律上的原因受领他人利益的人,只需要返还发现自己受领没有法律上的原因时还存在的利益即可。而恶意受领人,也就是在受领时已经知道自己的受领是没有法律依据的人,需要返还其一开始所取得的利益,以及用该利益所取得的孳息。 ?
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