三国法学习笔记 (4)

A．原始住所 B．选择住所

C．法定住所

2、自然人住所的积极冲突的解决：

A．其中有一个是内国住所，以内国住所为其住所

B．均为外国住所且同时取得，一般以与当事人有最密切联系者为其住所

我国规定：当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所 3、自然人住所的消极冲突的解决

A．当事人的居所或惯常居所代替住所

B．以当事人曾有过的最后住所为其住所，无最后住所则以现在地法作为住所地法 我国规定：当事人住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所 四、自然人的居所：一个人在一定时间内居住的处所 第二节 法人

一、法人的国际私法主体资格 1、特征

A．是一种社会组织 B．拥有自主经营的财产

C．独立享有民事权利和承担民事义务 二、法人的国籍 1、法人国籍的确定

A．成员国籍主义（资本控制主义） B．设立地主义（成立地或登记地） C．住所地主义 D．准据法主义

E．法人设立地和住所地并用主义

我国主张：依据法人的设立登记地来确定法人的国籍 三、法人的住所

A．主事务所所在地说 B．营业中心所在地说

C．章程指定住所说

D．主要办事机构所在地说 我国规定：法人以它的主要办事机构所在地为住所 四、法人的营业所

我国规定：当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准，没有营业所的，以其住所地或经常居住地（惯常居所）为准 五、外国法人的认可方式 A．国际立法认可

B．国内立法认可 ：一般认可、概括认可、特别认可

在我国的认可：外国法人在我国从事民商事活动应得到我国主管机关的认可，未经批准登记，不得开展常驻业务活动

第三节 国家

一、国家的国际私法主体资格 特殊性： A．主权者

B．在国际民商事法律关系中以当事者和主权者双重身份出现 C．以国家名义由授权机关和负责人进行

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D．以国库财产作后盾 E．国家及其财产享有豁免

二、国家及其财产豁免

1、概念：在国际交往中一个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖与执行措施的权利 2、理论：

A．绝对豁免论

B．限制豁免论：非主权行为不享有豁免

3、我国的豁免观点：

A．坚持国家及其财产豁免，反对限制豁免或废除豁免论 B．坚持国家本身或者以家国名义从事的一切活动享有豁免 C．国有公司或企业是具有独立法律人格的经济实体，不享受豁免 D．赞成通过达成国际协议消除分歧

E．侵犯中国的国家及其财产豁免权可以采取相应报复措施 F．到外国法院特别出庭抗辩不视为接受管辖 第四节 国际组织

一、国际组织的国际私法主体资格 1、特点

A．具有独立法律人格 B．与职能和宗旨有关

C．活动范围严格按照有关条约和组织章程的规定 D．范围有限，是特殊主体 E．享有一定的特权与豁免

二、国际组织在国际民商事交往中的特权与豁免 内容：

A．国际组织及其财产对当地国的司法管辖与执行享有豁免 B．国际组织的会所、公文档案不受侵犯

C．财产和资产免受搜查、征用、没收、侵夺和其他任何形式的干涉 第五节 外国人的民商事法律地位 一、概述

一国赋予外国人在内国一定的民商事法律地位是国际民商事法律关系即国际私法调整对象赖以产生和发展的基础 国家元首、外交官员、领事官员、国际组织官员等具有与一般外国人不同的特殊民商事法律地位 二、制度

1、国民待遇：不包括政治待遇和不允许外国人享有的特定权利；是互惠并有所限制的国民待遇 2、最惠国待遇：互惠

不属于最惠国待遇的例外： A．一国给予邻国的特权与优惠 B．边境贸易和运输方面的特权与优惠

C．有特殊历史、政治、经济关系的国家之间形成的特定特权与优惠 D．经济集团内部各成员国互相给对方的特权与优惠 3、优惠待遇：是最惠国待遇待遇借以发生效果的事实根据 三、外国人在中国的民商事法律地位

外国人基于我国国内法、缔结或参加的国际条约以及互惠或对待原则，在我国享有国民待遇、最惠国待遇或优惠待遇。

第三章 法律冲突、冲突规范和准据法 第一节 法律冲突

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一、法律冲突的概念和类型

1、概念：调整同一社会关系或解决同一问题的不同法律制度由于各自内容的差异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵触。 2、类型：

A．公法冲突：一般适用单边冲突规范

B．空间法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突 C．平面冲突和垂直冲突

二、国际民商事法律冲突的产生和特点

1、产生：

A．各国民商事法律制度的不同是冲突产生的前提条件 B．各国人民之间的正常交往是冲突产生的客观基础 C．各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位 D．在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力 2、特点

A．跨国法律冲突 B．法律在空间上的冲突 C．私法冲突

D．平面冲突

三、冲突国际民商事法律冲突的解决方法

1、冲突法解决方法：用冲突规范指定应适用的法律。传统方法。

2、实体法解决方法：制定国内或国际的民商事实体规范来直接确定当事人的权利与义务 第二节 冲突规范

一、冲突规范的概念

1、冲突规范的名称和定义：指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范 2、特性

A．法制适用规范 B．间接规范

C．结构独特的规范：由范围、系属等元素构成 二、冲突规范的结构 1、构成

一部分：范围、连接对象 另一部分：系属、冲突原则 还有一部分：关联词

2、连接点：冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据 A．客观连接点：一种客观实在的标志 B．主观连结点：当事人的意思 C．静态连结点：固定不变的 D．动态连结点：可变的

3、系属公式：属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、最密切联系地法、旗国法

三、冲突规范的类型

1、单边冲突规范：直接规定适用某国法律。只规定一个明确的连接点 2、双边冲突规范：规定一个可推定的系属，再根据这个系属并结合民商事法律关系的具体情况去推定应适用某法律的冲突规范。

3、重叠适用的冲突规范：系属有两上或两个以上，并同时适用某种民商事法律关系的冲突规范。 4、选择适用的冲突规范：有两个或两个以上系属，但只能选择其中之一来调整

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第三节 准据法

一、准据法的概念和特点

1、概念：经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定实体法律 2、特点：

A．必须是通过冲突规范所指定的法律

B．能够具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利与义务的实体法 C．是依据冲突规范中的系属，并结合有关国际民商事案件的具体情况而确定的法律

二、准据法的选择方法：根据法律性质、法律关系的性质、最密切联系原则、利益分析原则、规则选择、当事人协议、分割方法、有利于判决在国外的承认和执行等八种方法确定准据法 1、区际法律冲突与准据法的确定

我国规定：依照该外国的“区际私法”来确定准据法，未作规定的，依据最密切联系地原则 2、人际法律冲突与准据法的确定 通常作法：由该外国人际冲突法或人际私法确定，不能确定适用与案件或当事人有最密切联系地法律 3、时际法律冲突与准据法的确定 我的《合同法》规定原则 A．法律不溯及既往

B．对未决事项新法优于旧法

C．适用当时法律无效而适用现在法律有效则适用现在法律 D．不得以地方性法规、行政规章为依据 E．已作出终审判决的再审案件不适用新法 第四章 适用冲突规范的制度 第一节 识别

一、识别的概念：

在适用冲突规范时依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程 由德国卡恩和法国巴丹同时发现 二、识别的依据 1、依法院地法识别说：由德国卡恩和法国巴丹倡导 2、依准据法识别说：法国德帕涅和德国沃尔夫倡导。难自圆其说 3、分析法学与比较法说：德国拉贝乐与英国贝克特提出。并不现实 4、个案识别说：德国克格尔主张 5、二级识别说 我国尚无规定 第二节 反致 一、反致的类型

1、直接反致（一级反致）：A B 2、转致（二级反致）：A B C，最后：A C 3、间接反致：A B C A，最后A适用本国法 4、包含直接反致的转致：A B C B，最后：A B 5、完全反致（双重反致）：外国法院理论 二、反致问题的产生条件： A．反致问题为“系属冲突” B．包括冲突规范在内的全部法律 C．法院地法律接受反致制度 我国不采用反致制度 第三节 外国法的查明和解释

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一、外国法的查明的概念：指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容

二、查明方法

A．当事人举证证明

B．法官依职权查明，无须当事人举证

C．法官依职权查明，当事人亦负有举证义务

我国规定：法官依职权查明，当事人亦负有举证义务 三、无法查明外国法的解决办法 A、以内国法取而代之

B．驳回当事人诉讼请示或抗辩

C．适用同本应适用的外国法相似或类似的法律 D．适用一般法理 四、外国法的错误适用

A．适用内国冲突规范的错误：一般允许当事人依法上诉 B．适用外国法本身的错误：其一允许，其二不允许 对以上两种情况我国均可对之提起上诉。 第四节 公共秩序保留 我国在立法上比较完备，不仅包括违背我国社会公共利益的外国法律，还包括违背社会公共利益的国际惯例 第五节 法律规避

一、概念：当事人故意制造某种连接点以避开应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用。

二、效力：大多数国家认为非法，不承认其效力 三、对象：本国法律、外国法律

四、我国的规定

规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。 第五章 国际民商事法律适用 第一节 权利能力和行为能力 一、自然人权利能力和法律适用

1、自然人权利能力能力概念：包括一般权利能力和特别权利能力 A．一般权利能力：享受权利和承担义务的能力或资格

B．特别权利能力：外国人在一般权利能力之外在国内享有的民事权利能力或资格（一般不适用外国法） 2、自然人权利能力的法律冲突

A．权利能力的开始：一般公认的要件：与母体分离；保有生命 B．权利能力的终止

3、自然人权利能力的法律适用 A．适用有关法律关系的准据法 B．适用法院地法

C．适用当事人的属人法

二、自然人行为能力的法律适用

1、行为能力概念：法律确认自然人通过自己的行为从事民事活动，缔结民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。

两个条件：达到法定年龄；心智健全能承担自己行为的法律后果 2、自然人行为能力的法律冲突 A．成年年龄的规定不同 B．禁治产制度的规定不同

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