2002-2009年司法考试刑法历年真题解析—单项选择题(9)

02-09年司考单项选择题

A.甲的预备行为导致了乙死亡，仅成立故意杀人预备

B.甲虽已着手实行杀人行为，但所预定的实行行为（勒乙的脖子）并未实施完毕，故只能认定为未实行终了的未遂

C.甲已着手实行杀人行为，应认定为故意杀人既遂

D.甲的行为是故意杀人预备与过失致人死亡罪的想象竞合犯，应从一重罪论处

答案：C

解析：犯罪的既遂是指行为人所实施的行为已经齐备了刑法分则对某一具体犯罪所规定的全部构成要件。故意杀人，是指故意非法剥夺他人生命的行为。甲向乙投放了安眠药，客观上有非法剥夺他人生命的行为，并且造成被害人乙死亡；主观上有杀害乙的故意；侵犯了乙的生命权这一客体。且题中并没有说甲是否是完全刑事责任能力人，一般情况下，没有特殊说明的都认为是有完全刑事责任能力人。因此甲的行为应认定为故意杀人即遂，所以C是正确的。

4.甲在从事生产经营的过程中，不知道某种行为是否违法，于是以书面形式向法院咨询，法院正式书面答复该行为合法。于是，甲实施该行为，但该行为实际上违反刑法。关于本案，下列哪一选项是正确的？

A.由于违法性认识不是故意的认识内容，所以，甲仍然构成故意犯罪

B.甲没有违法性认识的可能性，所以不成立犯罪

C.甲虽然不成立故意犯罪，但成立过失犯罪

D.甲既可能成立故意犯罪，也可能成立过失犯罪

答案：B

解析：违法性认识是指认识到自己的行为是违法的。违法性认识的可能性是指行为人在实施符合构成要件的行为时，能够认识到自己的行为是违法的。本题中，甲不知某种行为是否违法，以书面形式向人民法院咨询，法院正式书面答复该行为合法，由此，鉴于司法权威，甲对此行为不再具有违法性认识的可能性，所以不成立犯罪，答案B是正确的，当选。

5.关于被害人承诺，下列哪一选项是正确的？

A.儿童赵某生活在贫困家庭，甲征得赵某父母的同意，将赵某卖至富贵人家。甲的行为得到了赵某父母的有效承诺，并有利于儿童的成长，故不构成拐卖儿童罪

B.在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅搬出贵重物品。由于乙的行为事后并未得到钱某的认可，故应当成立非法侵入住宅罪

C.孙某为戒掉网瘾，让其妻子丙将其反锁在没有电脑的房间一星期。孙某对放弃自己人身自由的承诺是无效的，丙的行为依然成立非法拘禁罪

D.李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪 答案：D

解析：被害人承诺，符合一定条件，便可以排除损害被害人法益的行为的违法性。但是这并不意味着只要行为得到了被害人的承诺就不成立犯罪。也就是说，只有在以违反被害人意志为前提的犯罪中，被害人的承诺才可能阻却违法性，如果不是以被害人的意志为前提，则被害人的承诺不能阻却违法性。经过被害人承诺的行为符合下列条件时，才排除犯罪的成立：第一，承诺者对被侵害的法益具有处分权限，而且该处分权限有一定的限度；第二，承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力；第三，承诺必须出于被害人的真实意志；第四，必须存在现实的承诺（现实上没有被害人的承诺，但是如果被害人知道事实真相后当然会承诺，在这种情况下，推定被害人的意志所实施的行为，就是基于推定的承诺的行为）；第五，承诺至迟必须存在于结果发生时；第六，经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。本题中，A项中拐卖儿童行为中的被害人是赵某，其本身没有对拐卖进行承诺，由此甲的行为构成拐卖儿童罪，A错误，不当选。B项中，发生火灾，乙的行为即是基于推定的钱某的承诺的行为，因此乙不成立非法侵入住宅罪，B的说法错误，不当选。C中，孙某处分的是自己的法益，且没有超过范围，符合被害人承诺的要件，因此构成犯罪的排除事由，丙的行为不构成非法拘禁罪，C的说法错误，不当选。D项中，李某虽然同意丁砍掉他的小手指，但是没有同意丁砍掉他的大拇指，丁的行为超过了承诺的范围，成立故意伤害罪，D的说法正确，当选。本题正确答案是D项。

6.甲潜入乙的住宅盗窃，将乙的皮箱（内有现金3万元）扔到院墙外，准备一会儿翻墙出去再捡。偶尔经过此处的丙发现皮箱无人看管，遂将其拿走，据为己有。15分钟后，甲来到院墙外，发现皮箱已无踪影。

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