浅谈商业方法专利保护 (8)

都使用商业方法。因此，具有较广范围的强势商业方法专利过多地起阻碍作用，它们侵占所有商业[143] 有效运作所必须的商业基本结构。[144] 互联网中专利的拥有者已经被比作全球性的垄断者，他们利用联邦法院从那些不用怀疑正在困境中挣扎的小企业那里提提取专利使用费:“这些专利中的每一个都是逻辑和争论的小杰作。在自由市场经济中，通过界定，每一专利都对商业活动进行限制，都是某种意义上的行政规章，都表现为企业昂贵的一般费用。通过专利权人实施的排他性权利转化为消费者付出较高的价款。”[145]

该观点的反对者引证下列事实来进行反驳，即对专利范围的批评已存在很长时间，但其从未有效地抑制进步。[146] 实际上，有关电话技术和计算仪器的许多专利是革命性的，并且包括了商业方法的组成部分，然而并没有抑制竞争。[147] 这些二十世纪早期的发明对大多数其他商业的成功贡献很大。电子商务和互联网专利是否拥有类似的潜能是值得探讨的。[148] 最终，这些因素可以表明与互联网专利相关的最有可能的问题最多是两个方面。首先，在书写和审查商业方法专利时，应投入稍微较大的注意，其次，知识产权的审批者应该更熟悉专利法的细微差别。这些是能够激发人们兴趣的话题。

对有关商业方法专利诉讼的质量控制

专利律师界的成员在商业方法专利的诉讼中积极活动，而专利与商标局则遭遇了大多数商业方法专利质量低劣、包含一些已知的技艺或明显的显而易见性之类的批评，而只好稍微进行一些辩护。[149] 它坚持认为许多外行的观察者听到对一些商业方法过分简单的不公平描述时反应太快，指出“审查和解释专利是有关科技和知识产权的一个复杂的混合物，这使得一个人不可能仅仅看到有关专利的标题、说明书和（或）合同就对其有效性作出判断……请记住真实的情况在这权利要求书中”。[150] 压力的存在迫使专利与商标局提高商业方法专利的质量。除了上面提及的两个公共压力外，还有两个来自国会的可能影响专利与商标局改进其所颁发的商业方法专利质量的压力。首先，一个来自公众的有关“坏专利”的强烈呼吁可能导致消除商业方法的可专利性或缩小其范围（如缩短保护期、强制许可）的立法。其次，1999年美国发明者保护法通过创造在先使用人抗辩而对商业方法专利效果提出了一些疑问。[151]

专利与商标局以一个质量改进计划《商业方法专利的起源：一个行动计划》（《行动计划》）[152] 来应对上述压力。根据该行动计划，专利与商标局将进行行业扩展[153] 和

质量改进。专利与商标局的质量改进计划包括：（1）加强对审查员的有关商务实践中的技术训练；（2）修订专利与商标局的审查指南，[154] 包括由主审查员（审查学习和训练过程中的优秀者）对在美国专利分类指南第705类中所有申请进行强制性的第二次审查；[155] （3）扩大专利与商标局的质量审查办公室对在美国专利分类指南第 705类中专利的抽样范围；（4）对在美国专利分类指南第705类中的申请，对与商业有关的非专利文献进行强制性检索。[156]

在专利诉讼过程中在先技术非常重要，因为它构成最重要的可专利性标准的基础。然而，在商业方法诉讼过程中对有关在先技术的检索效力存在重大限制。[157] 首先，直到州街道案为止对商业方法专利的授予具有任意性，因而，在美国或外国的专利文献中在先技术是有限的。[158] 其次，专利与商标局最近才逐步增加努力以比较全面地使用与商业方法有关的非专利资料。[159] 第三，在学术刊物上并不像找范围广泛的自然科学和工程技术那样容易找到商业在先技术。[160] 在商业实践的商业秘密中、在流行的商业报道中和在商业教材中比在其他领域的非专利文献中的在先技术共有的学术刊物中更容易找到非专利文献中的商业在先技术。[161] 国会第5364号报告将用两个主要的推动措施以提高商业方法专利的质量。首先，它倾向于招集公众通过提

出已知的商业技巧帮助证明难以捉摸的在先技巧。[162] 其次，在商业方法专利申请中，检索和公布在先技术的更重要责任将被转移到商业方法专利的申请人身上。[163]

负责审查专利申请是否符合新颖性或非显而易见性要求的专利律师界人员和专利与商标局审查员主要受过有关计算机科学和电机工程训练。[164] 专利与商标局坚持这些技术在可预测的将来依然是重要的，直到较多的审查员能在商业活动中得到训练或因为具有直接的商业实践经验而被雇佣[Page][165]。然而，有关商业规律的专业知识对于被许可的诉讼和严格的审查来讲是必须的。这些领域有争议地特别包括金融效益、记帐和管理系统、运作系统、管理科学、银行交易处理、信息系统、证券市场交易票据交换、数据处理设计、电子/互联网商务、合同缔结和市场营销。

现在的专利律师界可能宁愿对专利实践的准入进行限制，包括有关商业方法专利诉讼，这也许是防止毁灭性的竞争。这导致了一个悖论：职业上准入的限制最经常是令人信任的、足以使人过舒适生活的资格证明。商业方法实践将最多地受益于技术资格、交易法、经济和管理科学。然而，这些商业方法的训练对专利实践来讲一般不足以令人信任，因为还需要有计算机科学和其他学科的技术训练。软件所包含的

商业方法专利长期存在的作用在于使具有商务经验的实务性律师不能进入现行的专利律师界。

商业方法专利处理的质量从根本上讲依赖于有关商业学科、商业和交易结构以及知识产权法的专业知识。限制对传统审查的依赖将大大防止专利权例外，该例外的范围涉及到与方法设计相关的技术、与一般的次序和体现很接近的技术在制造方法和商业方法之间是平行的。从根本上讲，讨论的要点是在有关自然科学和社会科学方法的申请之间应是高度平行的技术。

专利与商标局在其指南中支持把过程控制转化到商业方法实践中。该指南要求商业方法在软件中具体体现。[166] 专利与商标局推断习惯于软件审查的专业人员对可争议的商业方法专利的“简单变形”将是训练有素的。当然，专利律师界根据自己的专长进行正常的选择，如化学、机械/工业、生物技术和软件。最终，人们希望具有自然科学和计算机科学的专利律师界成员将发展有关商业方法的专利知识。

专利与商标局正招聘具有商业学位和商业实践经验的审查员。许多商业方法审查员和专利审查员将从工商管理硕士的再次训练中受益。[167] 如果专利与商标局允许商业方法专业化，使 伊克塞尔案中所允许的软件具体化与商业方法

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