不动产善意取得的构成要件研究(6)

不动产善意取得的构成要件研究

转让人在无权处分财产时，都要与受让人订立合同。我国《物权法》没有将无权处分的合同是否有效作为善意取得的要件，由此引发一个问题，即在适用善意取得时，是否要确认转让合同的效力?物权法草案中曾经将转让合同本身的有效作为善意取得的成立要件之一，但是在该法最终通过时，这一要件被删除了。据此，部分学者认为，既然《物权法》最后没有规定这一要件，那么合同本身的有效就不是善意取得的要件。更何况，善意取得是原始取得，其直接依据法律规定，而不是继受取得。所以，合同是否有效，不应当影响善意取得效力的发生。也有学者认为，第三人要最后取得所有权，则其与转让人所签订的转让合同必须合法有效。如果合同因无权处分而无效，其根本无法发生善意取得的效果，只能依据合同无效制度而恢复原状。可见，这种分歧直接影响到法院适用善意取得时，首先要认定合同的效力。

笔者认为，在不动产处分中，第三人善意并非绝对不考虑转让合同的效力问题。但是，在无权处分的情况下，如果受让人是善意的、符合善意取得的构成要件，原则上不应当再考虑转让合同的效力问题，而直接依据善意取得规则使受让人取得所有权。主要原因在于：一方面，如果符合善意取得的构成要件，就不能再依据《合同法》第51 条的规定而由所有人行使追及权，并因此导致合同无效。根据《合同法》第51 条的规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”据此，有不少学者认为，在无权处分的情况下，转让合同本身是无效的。笔者认为，《合同法》第51 条只是对于无权处分合同所作的一般性规定，善意取得是在无权处分情况下出现的特殊情形，前者属于一般条款，后者属于特别条款。按照特别条款优先于一般条款的规则，应当先适用特别条款，只要适用善意取得规则，就不应再适用无权处分的一般性规定。因此，不应去考虑无权处分合同本身到底是效力待定还是无效合同的问题。另

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