第二章 民法的渊源与适用(3)

用权出让、房地产转让、房地产抵押、房屋租赁方面的规定应是处理相关民事纠纷的重要依据。又如，《中华人民共和国消费者权益保护法》（中关于消费者索赔的规定，是处理消费者与销售者间赔偿纠纷的依据；〈中华人民共和国产品质量法》中关于产品瑕疵致人损害的责任规定，是处理产品责任纠纷的重要依据。

四、法规

法规是指由行使行政立法权的国务院和有地方立法权的地方权力机关制定的规范性文件。国务院制定的规范性文件称为行政法规，有立法权的地方人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件称为地方性法规。法规中有关民事的部分也属于民法的渊源。

（五）规章

规章是国务院各部（委）和地方人民政府为贯彻法律、法规在其权限范围内制定的规范性文件。规章不属于法律范畴，也不是对法律适用中有关问题的解释，因而从其性质上说，规章不能成为民法的渊源。但是因为规章规定的事项是为执行法律、法规规定的事项，所以，法院审理案件可以参照规章。

（六）判例与法理

判例与法理可否为民法的渊源？学者中有不同的观点。持肯定说者认为，判例法制度能灵活地适应社会中出现的新情况、新问题，现代大陆法国家．也特别重视判例的作用，通过判例发展法律。许多国家的法律明确规定法理可为法源，我国也应作如此规定。持否定说者认为，判例和法理都不能成为民法的法源。我们认为，依我国现行法的规定，判例和法理尚不能为我国民法的渊源。但有必要确认经最高人民法院确认的判例可为民法的渊源。在无法律、法规或国家政策具体规定，也无习惯的情况下，法院应依据民法的基本原则参照法理裁判案件。

（七）最高人民法院的司法解释

依宪法规定，最高人民法院有权就法律适用中的问题作出解释。最高人民法院的司法解释包括关于贯彻执行法律的意见、适用有关法律的有关问题的解释和解答、就某类案件如何适用法律的批复等，对各级法院都有效力，因此，也是民法的法源。

（八）国家政策

政策不同于法律，按其性质不应成为法源。但我国《民法通则》第6条规定，“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”据此，在一定条件下国家政策也可为民法的渊源。这些条件是：第一，须该项国家政策规范的事项为法律、法规没有规定的事项；第二，适用该项国家政策不违反法律、法规关于民事基本权利的规定。例如，国家关于破产企业的国有土地使用权转让所得应优先支付企业职工安置费用的政策。需要指出的是，只有国家政策才可为民法

的法源，非国家政策不论在何种情形下都不能成为民法的法源。

（九）习惯

习惯是指一定范围、一定地域的人们长期形成的为多数人认可并遵守的行为规范。我国《民法通则》中未规定习惯是否可为法源。但在《合同法》中规定解释合同时可依习惯。一般来说，在相关事项未为法律、法规规范也没有国家政策的情形下，规范该事项的习惯又不违反民法的基本原则时，应适用相应的习惯处理规范该事项。于此情形下，习惯也就成为民法的法源。

（十）国际条约

《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”因此，国际条约在具备下列条件时也为民法的渊源:(1)该条约为我国缔结或者参加的。(2)该条约中的有关条款同我国的民事法律有不同规定。（3）对该条款中的相关条

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