论日本刑法中的占有_童伟华(13)

论日本刑法中的占有

罪。他还指出，既然刑法否定店员的占有意思，这不是意味着刑法比民法更强烈地要求“为了自己的意思吗”？

针对上述观点，刑法学者佐伯仁志认为，店员在这种场合不过是作为店主占有的道具。商店主在现场对店员进行监督的场合，店主类似于学徒一样没有任何权限，不能认为是财物的事

佐伯仁志把球又踢回了事实性支配这一占有的客观要素。实性支配者。[35]事实上，

看来，刑法中占有的意思到底如何不同于民法，日本刑法学界还未能作出令人满意的回答。这种占有意思上的差别到底有什么实质意义，也还不得而知。

（四）事实性支配的差别

如前所述，日本刑法学界认为占有是人对财物事实上支配、管理的状态，民法上的占有也是人对物实际上的管理支配。但是日本刑法学者又认为刑法中的占有比民法上的占有更为现实，也就是说刑法中的占有必须是事实上占有，而不能是观念上占有。日本刑法学者为了避免混同，特地把刑法上的占有称为管理、所持，日本法院的判例也往往使用“所持”一语。[36]即使民法上将占有规定为事实的国家，也认为刑法上的占有与民法上的占有有所不同。比如，德国民法学家沃尔夫就认为：“占有作为实际支配权与刑法的支配权概念很大程度上相重合。但是，刑法支配权概念更加注重实际情况。”[37]

日本民法认为占有权是观念性的，严格地说，这并非一种精确的表述。民法中的占有，既有事实性的支配，也有观念性的支配。换言之，民法中的占有可分为直接占有和间接占有，直接占有是直接对于物有事实上的所属权，间接占有是指自己不直接占有其物，但本于一定的法律关系对于直接占有其物之人，有返还请求权，因而对于物有间接所属权。例如甲将摩托车借给乙使用，乙为直接占有人，甲为间接占有人。直接占有是现实性的，间接占有是观念性的。而刑法中的占有，只能是事实性的支配，只能是直接占有，即自然人直接和现实的事实性支配和控制，也就是判例说的“所持”，不包括间接占有。

日本刑法理论和实务不承认间接占有，主要与日本刑法中的委托物横领罪有关系。一般认为，在委托物横领罪中，受托者是占有者，委托者不是占有者。如果承认委托人的间接占有地位，依照日本历来的刑事判例和学说，委托者与受托者就成立共同占有。这样一来，受托者的横领

近来这种观点也受到了挑战。行为就变成了对委托者的占有的夺取，从而成立盗窃罪。[38]但是，

有的日本学者主张，即使承认委托者的间接占有，也可以认为在侵犯委托者的间接占有的情况下，是成立侵占罪而不是盗窃罪。[39]这与民法学者道垣内弘人的观点如出一辙。

五、结语：一点感悟

以上对日本刑法中占有的主要问题进行了梳理，可以说，无论是学说还是判例，对这一问题都有深入、细致的研究。也不难发现，日本刑法学者对民法都有相当的了解，故原本作为民法问

[35] [日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，有斐阁2001年版，第162-165页。

[36] [日]大塚仁：《刑法概说》(各论)，冯军译，中国人民大学出版社，2003年版，第186页。

[37] [德]曼佛雷德．沃尔夫：《物权法》，吴越译，法律出版社，2002年版，第76页。

[38] [日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，有斐阁2001年版，第164页。

[39] [日]铃木左斗志：《刑法上占有概念的再构成》，载《学习院大学法学法学杂志》，1999年总34卷2号，第171页、190页。·21·

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