论日本刑法中的占有_童伟华(8)

《太平洋学报》 2007年第1期

对委托信任关系的侵害，可罚性相比较低。[21]

（二）共同占有

数人基于平等关系而占有财物，是共同占有，如共同保管即是。日本的通说与判例认为，共同占有者之一未得到其他共同占有者的同意，将其转为自己单独占有的行为，侵害了其他共同占有人的占有，成立窃盗罪。[22]

（三）被封口委托的包装物的占有

被封口的委托包装物是属于委托人占有还是受托人占有，在日本刑法中一直是有争议的问

[23]题。刑法学者间大体存在如下不同的观点：（1）包装物的整体（包括内容）都归于委托人；（2）

包装物的整体属于受托人，但其中的内容仍归委包装物的整体（包括内容）归于受托人；[24]（3）

托人；[25]（4）包装物整体归受托人占有，而其内容归委托人和受托人共同占有。[26]对占有归属的解释不同，行为的定性可能有差别。比如，主张包裹包括内容在内整体属于委托人，受托人据为己有时就成立盗窃罪；主张包裹包括内容在内整体属于受托人，受托人据为己有时成立侵占罪，打开包裹的行为属于不可罚的事后行为；如果主张包裹整体属于受托人，内容物属于委托人，受托人打开包裹拿走其中的内容的话，就成立盗窃罪，不打开而是将包裹整体拿走则成立侵占罪。如果主张包装物整体归受托人占有，而其内容归委托人和受托人共同占有，受托人将内容物据为己有的行为属于对共同占有人的侵夺，成立盗窃罪，受托人单纯将包裹据为己有的行为属于侵占罪。

日本判例的立场是，包裹整体属于受托人占有，但是其中的内容物，由于受托人不能自由支配，因此看作是委托人在占有，受托人取出其中的内容物，应成立盗窃罪[27]。判例似乎有一定道理，但存在问题是，受托人将包裹整体占有只成立较轻的侵占罪，取出其中的一部分内容物反倒成立较重的窃盗罪，罪刑不相称，让人难以完全信服。

（四）死者的占有

关于死者的占有，涉及三种情形：一是意图夺取财物而杀害对方，在杀害以后又夺取财物取得占有；二是杀害以后才产生夺取财物的意思并取得占有；三是毫无关系的第三者从死者处取得财物。

[21] [日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，有斐阁2001年版，第163页。

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