论日本刑法中的占有_童伟华(4)

（6）由于特殊事由使财物的占有形态发生变更；[6]（7）有占有的习惯，如海中养殖的珍珠贝根据习惯属于养殖者所有。[7]

综上，根据财物的形状、性质以及财物与占有人的关系等情况，事实性支配的状态可能有所不同。其中特别值得一提的是，规范的、社会的要素对于事实性支配的判断具有重要的指引作用。上述十种财物占有状态中，处于支配领域外场合的七种占有侧重结合社会的、规范的要素进行判断。处于支配领域内的场合的三种财物占有状态，也不能说与社会的、规范的要素判断没有一点关系，比如，仓库管理员对货物虽然存在物理的、有形的支配，财物处于其支配领域内，但从社会的、规范的角度考虑，仓库管理员也没有被承认占有人的地位。正因如此，有的日本刑法学者提出：“占有可以说是一种社会观念，必须考虑到物的性质、时间、地点和社会习惯等，按照社会上的一般观念来具体地决定其有无。即便是物理的或有形的支配达不到的场合，从社会观念上也可以认定为占有。”[8]日本最高裁判所也认为，“物是否处于占有人的支配之内，只能依据社会一般人是否会认可这一社会一般观念来决定”（最判昭和32 11 8刑集11卷12号3061页）。日本刑法对事实性支配的认定，不外乎是使之合乎人情事理以及一般人的法制感觉，这是日本刑法理论和实务的一贯风格。

（二）占有的主观要素：占有的意思

刑法中的占有也必须具备排他性支配的意思即占有的意思，但日本刑法学界对于占有的意思似乎倾向于采取扩大的解释，不作太多的限制。几乎所有的日本著作都强调刑法中的占有意思不同于民法中的占有意思，因为后者受到一定限制。日本民法第180条规定“占有权因以为自己之意思，持有该物而取得”，故一般认为日本民法中的占有必须有“为了自己而进行的意思”。日本的刑法学者认为，刑法中的占有不限于以“为了自己而进行的意思”，只要是具有实际

无论是为了自己还支配的意思，即使是为了他人利益的占有也构成刑法上的占有。[9]也就是说，

是为了他人的利益而支配财物，都构成刑法中的占有。

[5] 日本的判例认为，对于自己饲养并有在傍晚回来的习惯的狗，认为即使跑到了主人能够支配的领域之外，仍然没有脱离控制，具有占有。大谷实教授虽然同意判例的结论，但他的理由不同。他认为，具有回归所有人的支配领域习性的动物，仍然可以看作为物理力量可以支配的物，这是承认占有的根本原因（参见[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社，2003年版，第148-149页）。

[6] 例如，由于战争灾害使一个装有大量物质的仓库被毁，也没有人去看护，仓库的残留物质处于无人管理状态。平常情况下，这些物品不能说处于所有人占有之下。因为这种状态发生在战争时期，所以日本法院的判例认为，仓库的所有者仍然占有着这些残留物质，非法拿走构成盗窃罪（参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社，2001年版，第45页）。

[7] 以上概括和分类，是笔者在参考日本刑法学者大谷实教授《刑法各论》、大塚仁教授《刑法概说》（各论）、西田典之教授《日本刑法各论》，以及我国刑法学者刘明祥教授《财产罪比较研究》等著作的基础上综合而成。

[8] [日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司，1991年版，第687页。

[9] [日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社，2003年版，第147页。

·15·

搜索“diyifanwen.net”或“第一范文网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，第一范文网，提供最新工程科技论日本刑法中的占有_童伟华(4)全文阅读和word下载服务。