论行政法的本位

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（第17卷，总第98期）XINGZHENGLUNTAN行政与法行政论坛2010年第2期

论行政法的本位

王革峰

（陕西警官职业学院法律系，西安710043）

摘要：现代法治的精神是对人权的保障和促进，行政法作为实施宪法的技术法，是权利本位的法。行政的公共性或公益性要从服务于国民的人权保障中寻找其中心意义。权利以其正当性和道德价值为基础，决不受制于政治的交易或社会利益的权衡，当公共利益和公民权利发生冲突时，不能简单地以公共利益优先为原则，以社会功利牺牲个人的尊严。

关键词：行政法的本位；权利本位；公共利益中图分类号：D912.101

文献标志码：A

文章编号：1005-460X（2010）02-0060-04

“本位”“、法律本位”的涵义历来有诸多表述，笔者认为，法律本位作为法哲学上的概念，应从本体论、认识论和实践论三个层面来解读。本体论体现法律本位的主体性和价值取向，说明法律本位的首要性、目的性，从而也是法律本位认识论的逻辑起点，并对法律实践提供指导。

为得到法律的强制性保障，对义务本位的维护和发展也产生了重大影响。可见，血缘关系、家族宗族制度、以及中国特有的礼治与中国义务本位思想的形成和长期存在有着必然的联系。无论是家族本位或是国家本位，都是集团本位的表现，而集团本位实质上是一种义务本位。

西方权利本位远在古希腊、罗马时期已初步形轮番为治的政治背景，法律逐渐演成，基于主权在民、变为公民本位法。随着社会生产力的发展，悄然兴起的“人本主义”思潮对权利本位的发展和完善具有重要意义。以洛克、卢梭、孟德斯鸠、伏尔泰为代表的一大批思想家明确提出了权利本位的法律思想，他们认为，权利本位的核心就是法律承认，人的价值是至高道德和其他方面的独立均应无上的，每个人在个性、获得充分与自由的发展。同时，他们提出了一系列法治原则，包括：天赋人权、主权在民、人生而自由平等、私有财产神圣不可侵犯、意思自治、契约自由和罪刑这些原则在西方资本主义国家的法律中得到法定等。

广泛和成功的贯彻，奠定了西方权利本位法的基础。19世纪末，西方权利本位受到了历史法学派、分析法学派、社会连带法学派的批评和挑战，但西方权利本位法的主导地位并未动摇。

“权利本位是指：在整个法律体系中，应当以权利为起点、核心和主导。权利本位存在于两种关系中，一是权利与义务的关系中，权利本位意味着权利是目

一、法律本位的本体论

本体论体现法律本位的主体性和价值取向。法律本位的主体是指个人本位或集团本位。个人本位或集团本位不仅体现了法律本位的主体性，也包含了一定。法律本位的目的性指权利本位的价值判断（目的性）或义务本位，实际上指两种价值中何者具有首要性。法律本位的主体性和目的性在本质上是一致的，个人本位必然是权利本位的，集团本位往往是义务本位的。

长期以来，法学界一直存在个人本位（权利本位）和集团本位（义务本位）的争论，在哲学上表现为自由主义与社群主义的对立。

在权利和义务谁是第一性的问题上，中国和西方经历了不同的演变和发展过程。

在中国，血缘关系对义务本位思想的形成产生了深远的影响。中国古代社会的阶级统治是以血缘为基础的家族统治。传统的自然经济为宗族制度的生长提供了必要的土壤，作为中国传统法制渊源的“礼”，因

收稿日期：2009-09-26

作者简介：王革峰（1968－），男，陕西兰田人，副教授，从事行政法与行政诉讼法、国家赔偿法研究。

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的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现；权利是第一性的因素，义务是第二性的因素；义务是权利的对象化，义务通过权利表现自己的价

［1］值，并处于受动的或待命的状态。”在权利与义务关

找其中心意义，而且作为它的手段，在于实现民主主

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。法律或基于法律的行政活动作为实现“公共福义”

利”（公益）即国民的人权保障，都直接受宪法的约束。

行政权力并不能直接宣称自己代表公共利益，行政权力的执行者，可能追求自身的利益而不是公共利益。这就如同所谓人民政府就必然代表人民利益，因不合逻辑的，也是不符而不受监督一样，都是荒唐的、合实际的。必须对公共利益进行审查，否则，我们得到的将不是公共利益的实现，而是行政权力的专横和行受到侵害的不仅是具体的政官员的腐败。如此一来，公民权利，公共利益也会落空。

对行政法而言，在处理行政权力和公民权利的关行政权的存在和运行系上必须强调权利的基础地位。

应以保障公民权利为目的，权利是第一性的、原生的，具有目的性；权力是第二性的、派生的，具有服务性。因而，行政权力与公民权利的关系不是简单的平衡，而是行政权力在运行时应以保障公民权利为出发点，注重多数人利益与少数人权利之间的理性平衡，以促进社会的普遍利益。

追求公益可谓是行政的一项重要特征。当然，“公共利益与私人利益并非完全处于对立的关系，有时两者可以相得益彰，互蒙其利。不过，公益与私益有时也是相互对立，而无法彼此兼顾。于此情形下，行政应代表国家，于经过充分衡量后，得对私益有所限制，以维护公共利益。唯应注意者，乃……国家为追求公共利益而限制人民的自由权利时，不能逾越必要的限度，尤其人性尊严已成为宪法之基本理念，行政于实现国

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。家目的时，更须予以尊重”

系中，主张权利本位，反对义务本位，意在弘扬人的自主意识和主体精神，认可与扩充人们活动的自由空权利本位的观念意味着间。在权利与权力的关系中，

公民的权利是国家权力的源泉，也是国家权力配置和运作的目的和界限，即国家权力行使必须是合法的、正当的。主张权利本位，反对权力本位，就要把权利从权力中解放出来，以实现政治与经济、政府与企业、国家与市民社会的相对分离，彻底抛弃国家本位和官本政治民主化和社会现代化。位，促进经济市场化、

法律的权利本位观念在学界已基本达成公识，但是，一般认为部门法又各有其本位，如民法的权利本位、刑法的国家本位、经济法的社会本位、行政法的权力本位或公共利益本位等等，这些观点导致了对法律权利本位观念的颠覆，有必要拨乱反正。

二、行政法的本位

行政法的本位问题目前很少有专门论述，常见有两种简单的说法，即行政法是权力本位或公共利益本位。

众所周知，行政法是实施宪法的技术法，而宪政的核心价值是保障人权。公民的法定权利一般主要由宪法规定，而宪法对于公民权利的规定具有高度的概括性，且宪法条文一般不能直接适用。因此，公民的宪法权利要依靠部门法来落实，而行政法是宪法实施最主要的部门法。英国著名行政法学家韦德认为：“实际上，整个行政法学可以视为宪法学的一个分支，因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权和司法独

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日本学者和田莫夫认为：“行政法处于宪法之立。”

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下，发挥着手段性、技术性的具体作用。”盐野宏认

当公共利益与公民权利发生冲突时，不能简单地以公共利益优先为由，侵害公民权利。因为权利不是以社会功利为基础，而是以其正当性和道德原则为基础。权利和利益不是一个层次的概念，权利才是民主社会的首要价值。诚如罗尔斯在其《正义论》里指出的：“每个人都拥有基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享有的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的

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权衡”。就连对权利本位法持不同意见的分析法学

为“行政法，可以直接认为是关于实现宪法价值的技

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术法”。既然如此，行政法的本位必然是个人本位和

权利本位。

现代国家基于福利国家和服务型政府的理念，对公民权利进行了一定的限制，但公民权利本位法的理念并未因此而改变，恰恰相反，福利国家和服务型政府的建设正是为了更加全面和实际性地保障和发展公民权利、公共利益的目的和出发点，仍然是公民权利。

行政作为国家政治的一个组成部分，也尽量使其民主基础得以充实，最终在观念上，只有实现对国民的“福利”、国民的权益及人权的保障才能承认它的存在。即“在行政具有公共性这一国民主权国家的宪法下，该行政的公共性要从服务于国民的人权保障中寻

派大师凯尔森也承认：“人们总不能否认维护私人利

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益也是符合公共利益的。”2007年6月中旬，中央

新闻台报道了北京某区房屋拆迁问题，由于该区住户情况比较复杂，安置协议难以达成，遂采取民主投票的方式，意图以大多数人的意愿来决定安置方案的通

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过。应该指出，相对于以往单凭长官意志来决定安置方案，此种作法有值得肯定之处，但是，大多数人的意见或利益，不能侵害少数人的权利，比如报道中反映的，不同性质的住房（商品房和租住的公房）采取同样的补偿安置方案，就明显是不公正的。

“在一个民主的社会，人们清楚的认识到，公共秩序和普遍幸福许可对权利作少量的特殊限制；但它们不允许会吞没权利的限制或使权利完全从属于所设

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想的普遍幸福。”

中的公民本位和权利本位不仅具有对象性特征，还具有主体性特征，即公民也是公共服务的参与者和建设者。服务型政府的建设不能由政府大包大揽，而是要政府主导，公民广泛参与。公民参与不仅能弥补政府公共服务提供的不足，而且对政府的公共服务提供起到监督和评价的作用。

3.尊重和保障人权，注意人的主体性和行政权力的界限。人权是每个人须臾不可离开的权利，它是全人类共同关切的最基本价值。2004年我国宪法修正案明确规定：“国家尊重与保障人权”,从而为我国人权事业的发展奠定了基础，具有划时代的意义。人权保障原则要求政府依法行政,不得随意侵犯公民的合法权益,并进一步转变政府职能,建设服务型政府。比如：政府重视三农问题，指导科学种田，确保农业增产、农民增收，不断取得良好效果。同时，时常有报道县、乡政府强迫农民种辣子、种果树等引发的干群冲突事件。应当明确，行政指导不具有强制性。法律也明确规定农民有承包经营自主权，不得侵犯。这种以“政为目的，以强迫命令为手段，违法侵犯群众利绩工程”

益的现象，其根本原因还是对人的主体性的不尊重甚至蔑视。另一方面，公民的法定权利受法律保护，行政权力是有限的，受法律约束的，必须依法行使。又如：陕西某县发生的“夫妻观看黄色录像案”。该县公安机关对夫妻在卧室中观看黄色录像行为的追究，侵犯了这对夫妻的私生活权。究其原因，主要还是公安干警人权意识薄弱。

4.坚持诚信原则。建设诚实信用的政府有助于提高政府的公信力和威望，也有利于保护公民的权利和社会的稳定。诚信原则在行政法中集中体现在《行政许可法》确立的信赖保护原则。信赖保护原则是指，对于确认权利或法律利益的行政行为原则上不可以撤销，这是因为受益人对此行政行为的信赖应受到保护。在这种情况下“信赖保护”原则高于“法律优先原则”。根据该原则，经合法性和安定性、公共利益和个人利益的权衡，如果存在值得保护的信赖，行政机关不得撤销违法的行政行为，或者只能在给予合理补偿的前提下才能撤销。信赖保护原则的实质是建立人民对政府的信任，因此适用于一切行政领域。信赖保护原则既是从形式法治走向实质法治的需要，也是民主通过保护相对人的信赖与法治相互渗透交融的结果。

利益，实现公权力与私权利的理性平衡，促进社会秩序和经济秩序的稳定。反观我国的行政执法实践，与信赖保护原则的要求尚有相当大的差距。比如，每当某一行政领域违法现象猖獗，社会反响强烈的时候，政府就要开展一场“严打整治”运动。具体如煤矿事故问题，行政许可机关对在此领域内从事生产经营活动

为了保障国民的人权，要求扩大和强化司法权。行政救济必须从有效实现人权保障这一观点加以考虑。

三、行政法权利本位的应用———认识论与

实践论综述

党的十六届三中全会提出“坚持以人为本，树立全面、协调、可持续发展观，促进经济社会和人的全面发展”。以人为本，就是要把人民的利益作为一切工作的出发点和落脚点，不断满足人们的多方面需求和促体现以人为本进人的全面发展。这就要求在政治上，

的政府要求，将提高人民的福祉作为根本的价值标准，有效地增进、维护和公平地分配群众的利益，促进经济与社会、城市与农村、东部与西部的协调发展；在民主参与行政管理上，要求政府转变职能，遵循高效、的精神，建立科学民主决策机制，确立正确的政绩观和责任制，不断提升政府管理的有效性、合法性；在法律上，政府要保护公民权利，同时政府权力要按人民意志行使，即依法行使并受人民的监督。

以人为本的理念，要求行政法学研究以人为逻辑起点，确立个人本位、权利本位的行政法观念。以民主立法科学规范行政权力，保障并发展人权；贯彻人文主义精神，坚持人性化执法；坚决抵制官本位思想的消极影响，加强对行政的监督。充分体现政府是人民的政府，是为人民服务的政府。

在行政和行政法实践中，应该做到：

1.坚持执法为民。政府为人民谋福利，它没有也不应该有凌驾于人民之上的利益。行政执法的目的是个人谋福利，禁公共利益，不允许以执法手段为机关、止乱罚款、乱收费。实践中出现的政府指定各行政机关罚款总额，把罚款与工作人员奖金挂钩的作法都是错误的。

2.加强民主参与。要强化和突出政府的公共服务职能，建设服务型政府。服务型政府是在公民本位、权利本位理念指导下，在整个社会民主秩序的框架下，通过法定程序，按照公民意志组建起来的以为公民服务为宗旨并承担着服务责任的政府。服务型政府建设

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的相对人，不论是否已经获得有关部门的行政许可，也不论是违法还是守法，要么全部重新审核发证，要么一律予以取缔，可以说是“一人生病，众人吃药”。政策制度可以朝令夕改，具体行政行为没有多少信赖可言，行政机关将其不认真履行职责的行为代价转移到相对人身上，随之而来的是社会经济资源的大量浪费以及群众权益和政府公信力的严重损害。

5.抵制官本位观念。官本位是与公民个人本位、权利本位相对的概念，是封建等级特权社会的反映，是官“官本位”观僚特权的结果，其本质是权力本位。这种念，反映到行政法中，就是“权大于法”“，我就是法”。在“官本位”意识的支配下，不少为官者奉行一切以能为为高官、能保官为转移的人生信条，并以此为标准官、

来决定自己的言行。他们对工作无所用心，扯皮推诿，对群众疾苦漠不关心，麻木不仁。比如：陕西某县“农妇骂官案件”。某农妇因丢失一头生猪向公安机关报案。因案件久侦未破（或不侦不破）而对公安局长有不敬之言，被罚治安拘留15日。农妇的一头生猪也许是她子女学费的主要来源，该案也并非什么疑难案件，然而竟不能破案。宪法规定公民对政府及其工作人员有批评权，以农妇的文化水准在批评上用语不文明似可理解，然竟被拘留15日。试想若是公安局长的上级领导责骂公安局长，或同级财政局长、人事局长辱骂公安局长，会否也将被治安拘留15日？不关心群众利益，等级特权思想严重，是官本位观念的集中体现。江泽民同志曾“在很大程度上源于我国封建社会深刻指出，官僚主义形成的官本位意识”“，我们不仅要认识它的危害性，而

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。且要深刻认识它产生的根源”

7.加强对行政的监督。对行政的监督是指党、国家和人民群众对行政机关及其工作人员是否依法行使法定职权、履行法定的职责、有无违法失职行为进行广泛的督查和纠举，是社会主义监督制度的重要组法国资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠指出：“一成部分。

切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。［11］因此，我们“要有群众监督制度，让群众凡是搞特权、特殊和党员监督干部，特别是领导干部。化，经过批评教育而不改的，人民就有权依法进行检举、控告、弹劾、撤换、罢免，要求他们在经济上退赔，

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并使他们受到法律、纪律处分”。设立监督制度，面

上看束缚了行政的手脚，有时也可能影响行政效率，但这是国家政治制度的重要组成部分，它体现了一国的民主程度。在民主的国家里，人民有权监督政府，政府是人民的公仆。早在延安时期，毛泽东同志就在回答民主人士黄炎培先生提出的中国共产党执掌全国政权后，我们怎样才能跳出中国历史兴衰的周期律问“我们已经找到新路，我们能题时，曾经明确地指出：跳出这周期律，这条路就是民主。只有让人民来监督政府，政府才不敢松懈。只有人人起来负责，才不会人

［13］亡政息。”

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6.要改革干部人事制度。人性化执法的根本是保护公民权利，但行政执法毕竟是行政机关公务员的行为，即也是“人”的行为，对于执法中的“人”亦应给予一方面，很多干部是上面任命的，压力不足够的重视。

是来自基层，老百姓没有真正的制约手段，管不了官员的提拔、下台，结果导致了干部唯上不唯下。为确保公务员特别是行政领导人员勤政廉政，有关法律规范建立了严格的考核奖惩制度、加一票否决制、民主评议制、重大责任事故责任追究制等等。这些制度的建立和执行对行政人员认真履行职责起到了很大的督促作用，对依法行政也是一个极大的推动。另一方面，要依法切实保障行政人员的权利，行政人员的奖惩与任免必须依法进行，不能以长官意志代替法律。实践中经常出现领导干部对不听指挥者随意“砸饭碗”的说法，这是不符合法律规定的。行政人员是国家工作非经法定程序人员，不是某人的奴仆，非因法定事由、不受处分。如果法律不能保障行政人员的权利，则人性化执法只能是一句空话，反之亦然。

（责任编辑：朱永良）

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