小额贷款公司法律风险防范之——保证法律风险(四)(2)

《担保法》第25条、第26条虽然分别规定了一般保证与连带责任保证的法定保证期间，但是其前提都是“保证人与债权人未约定保证期间”，可见约定保证期间应优先于法定保证期间。

2.保证期间的起算时间。

保证人承担保证责任的前提条件就是主债务履行期限届满同时主债务人不履行债务，所以保证期间的起算一般而言，如果当事人对此有特别约定而且此种约定又不违反法律和行政法规的强制性规定的，则依当事人的约定起算；如果当事人对起算时间并没有明确约定的，则依《担保法》第25条第1款、第26条第1款的规定，应当推定保证期间自主债务履行期限届满之日起计算。当然，对于最高额保证的保证期间的起算时间，应当按照法律的特别规定处理。另外，依据《担保法解释》第33条的规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”

3.当事人约定保证期间的限制。

(1)关于保证期间起算时间约定的限制。

《担保法解释》第32条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

(2)关于保证期间下限的限制。

保证合同当事人约定的保证期间是否有下限的限制，即当事人约定的保证期间是否可以短于6个月，对此《担保法》以及《担保法解释》均未作出明确的规定。多数观点认为原则上应当尊重当事人的约定。但是当事人意思自治在民法中并非不受限制，民法规定的诚实信用原则、公序良俗原则要求当事人的约定不得违背常理，因此如果保证合同约定的保证期间超短，最终形成对对方当事人极度不利的，并不能够得到法律的尊重，比如保证期问约定为几个小时等，就可能对债权人极为不利，应当按照法定的保证期间确定。

(3)关于保证期间上限的限制。

一般认为，原则上也应当尊重当事人的约定，由于保证期间的长短体现了保证人与债权人双方权利与利益的平衡，实践中不至于出现期间的过长或者过短，即使偶尔会发生，也应当维护其效力。但是当事人的此种约定也应当依诚实信用原则以及社会公共道德为限制，例如当事人所约定的保证期问过长，如超过20年的，则对保证人的权利极为不利，此种情况下也可以依当事人的主张否定其约定的效力。约定的保证期间超过主债务履行期届满后2年的，有效。但可能会出现主债务诉讼时效已过，而保证期间未届满的情形。

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