境外红筹上市监管政策及案例深度解析 (2)

本通知所称?特殊目的公司?，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。

本通知所称?返程投资?，是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或臵换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。

本通知所称?境内居民法人?，是指在中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织；?境内居民自然人? 是指持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人，或者虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人。本通知所称?控制?，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司或境内企业的经营权、收益权或者决策权。

从A公司实际情况看，因为是境内自然人返程投资，是无法避开75条规定的（除非境外自然人持股，但这样就有代持风险，如苏州大方公司中方股权被外方代持人私吞问题；而另一方面，75号文采用了相对周延的表达，控制包括了直接控制和间接控制的通用情形，故从严格意义上说，即使代持，也还是绕不开75号文）。

毕竟75号文和10号文的规范内容有所不同，故适用其一而不适用另外一个是可以解释的。实践中，也大量存在该等案例，如辽宁忠旺、碧桂园等（实际上，自原10号文现10号文实施以来，尚未有适用10号文而审批成功的案例，实践中也都是采用避开该10号文，解释为?不适用?的做法）。

由Ｃ和D两个自然人在境外设立BVI是可行的，甚至可以先不办理境外投资外汇登记，而是等到上市的时候再一起办理外汇登记，也就是来个补登记。 三、关于回避10号文适用问题的风险

实际上，不回避10号文，并无海外上市的成功案例，如此客户亦无寻求法律意见的必要。避开适用是存在风险，但就目前的实践而言，的确也是看似唯一可行的做法。

四、关于外汇登记问题

根据75号文的规定，按照我个人的理解，应该是有两个步骤都需要登记，即设立SPV公司前的个人外汇登记和股权变更或境外融资后的SPV公司外汇登记两个步骤。这两个步骤是有先后顺序的。而外汇登记这个事项还是很关键的，毕竟涉及到以后资金的合法进出问题，故要充分向客户提示其重要性和不作为的重大风险。

没什么风险，只要补登记就行了。但是，据内部传，106号文也就是75号文的操作规程已经废止，这意味着补登记不再通行。

看看律师们的通用语言：该公司在获得外汇登记后，不违反中国关于境外投资的外汇要求。

花旗风投被指以规避商务部10号文为名设局侵权

花旗风投?阴阳局?

2009年中国汽车销售量达到了1364万辆，但于晓已经与这个正在迅猛扩张的庞大市场无关了。

早在1995年，于晓与林卫平共同投资设立了上海健钧贸易有限公司(以下简称?健钧公司?)，主要经营汽车零配件的销售，是汽配市场最早的一批参与者之一。经过十年的发展，健钧公司已颇具规模。

2005年，于晓设想通过引入外部资金，整合分散在26个省市的汽配经销商，建立汽配行业的?国美?。2006年，于晓及其他几家经销商与花旗风险投资国际(Citi Venture Capital International，CVCI，以下简称?花旗风险投资?)签署协议，共同打造汽配行业的?国美?。最终在2007年初设立了优配贸易(上海)有限公司(下称?优配公司?)。

?我们的设想是花旗、管理层、经销商共同持有这家公司的股权，一起来打造这个目标。?于晓说。

但截至2009年3月，于晓被解除优配公司CEO及总裁职务，于晓、其他管理层及经销商并没有在优配开曼(因前述交易设立的离岸公司)持有股权。

这一切都与当初和花旗风险投资签署的协议有关。事实上，花旗风险投资和管理层及经销商签署的是资产转让协议和股权激励协议，并没有包含股权交易的内容。 但于晓表示，这些协议是为了规避商务部2006年10号文在交易结构上所作出的安排，交易真实的意图是花旗风险投资、管理层、经销商共同持有优配公司的股权。于晓认为，花旗风险投资当初是以规避商务部10号文为名进行?设局?，从而?侵害和剥夺创始股东权益?。

1月19日，本报记者向花旗发去采访提纲。1月22日，优配汽车零件(香港)有限公司(下称?优配香港?)书面回复了采访提纲。优配香港由优配开曼控股，花旗风险投资则控股优配开曼。

该份回复只有一句话，称?于晓先生的指控是完全站不住脚、毫无根据和没有任何法律价值。? 1.被解职的?股东?

于晓至今认为当初的方案设计得非常精巧。

直到现在，商宝合还不能理解于晓为什么这么轻易离开。?为什么让你离开就轻易离开了？这我不能理解。我们和花旗风险投资是共同的投资者。?1月21日，商宝合在接受记者采访时表示。

商宝合是江苏优配的董事长，是进入优配体系的第一批经销商之一。此前在南京做汽配生意，为南京康众公司的老板。

但同为第一批进入优配体系的王海军则不同意商宝合的观点，?我们都是雇员，是要靠业绩来拿我们的股权的。?王海军现任山东优配的董事长。

事实上，在2005年初，于晓等人发起筹备优配汽车配件连锁(英文United Auto Parts，简称?优配公司?)时，是设想进入优配体系的经销商都成为优配的股东的。

当时，于晓联合了分布在中国26个省份盖茨品牌的代理商，以这26家没有股权关系的经销商构成的松散网络为基础，以其现有的运营资产，特别是供应商关系、客户关系、管理和销售团队为核心，寻求资本市场的支持，力图建立覆盖全国的汽车零配件分销和零售网络，在高速成长的中国汽车售后市场打造一个领先企业。 在融资过程中，花旗风险投资于2005年7月表示对优配的理念、经营模式和团队具有特别兴趣。2006年1月，经过反复磋商之后，花旗风险投资与筹备中的优配签署了?投资意向书?。

投资意向书约定与上述经销商以及管理团队共同投资设立优配公司，各方同为共同投资者。于晓表示，共同投资者也就意味着三方在新公司中都占有股权。 事实上，并购方案包含现金及股权两方面。花旗风险投资承诺投资4000万美元现金，占新设立的优配公司61%的股权，这可推算出新公司价值为6650万美元。经销商和管理团队占新公司的39%股权，价值为2650万美元。

股权的价值是对经销商进行审计后，在2005年EBITDA(即未计利息、税项、折旧及摊销前的利润)的基础上，按照4-5倍市盈率作价得出的。

于晓认为，股权部分实际上对应着经销商的经营能力，这包含了经销商的核心运营权益以及持续为优配公司提供服务；还包括经销商的无形资产，亦即对于贸易商最重要的客户关系、供应商关系、管理和销售团队以及包含在内的经验、知识和技巧等。

而支付给经销商的现金则对应其所持有的存货以及固定资产，这些由新公司按采购成本或折旧后成本购买。

?现金可以使得经销商们把以前的投入都变现了，股权则可以让大家进来一起做，一起随着公司发展。?于晓至今认为当初的方案设计得非常精巧。

在交易结构上，先在开曼群岛设立离岸公司，花旗风险投资、管理层、经销商分别按照各占股61%、20%、19%的比例认购其股权，其中经销商和管理层无需现金出资，凭其现有运营权益和未来经营获得?免费股权?。然后由这家开曼公司来并购国内经销商公司的全部股权。 2.股权变期权

为了规避10号文的监管，方案以资产转让协议的形式出现，即并购主体只并购经销商的存货和固定资产。

但这一交易结构在2006年遇到了政策障碍。2006年8月，中国商务部颁发了10号令，即《关于外国投资者并购境内企业的规定》(下称?10号文?)。该并购规定第四章对于外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司做出了专门规定。

10号文在两方面对已有的并购方案作出了限制。10号文规定，境外公司如果以股权并购境内公司，境外公司应该是一家上市公司。同时，10号文还规定， 境外公司并购有关联关系境内公司的，要报商务部审批。

10号文的颁布和实施使得原定以?一半现金一半股权?的支付方式，甚至整个交易本身都遇到了法律阻碍。因为，花旗风险投资原来打算作为支付手段的股权将是一家由其在开曼群岛设立的独资子公司优配汽车零件(开曼)有限公司(?优配零件?)的股权，而优配零件作为一家特殊目的公司，其股权在花旗风险投资并购境内企业之时并不符合并购规定所要求的条件。更重要的是，经销商同时既是这个交易的并购方之一又是被并购方的?关联交易?事实，按照10号文的明确规定，必须向中国主管部门即商务部申报审批。因此，并购方案肯定无法获得审批部门的认可，或至少需要经过非常复杂的审批过程。

此时，作为交易中国境内部分法律顾问的方达律师事务所提出了另一套方案来规避10号文的规定。

根据这个方案，花旗风险投资将首先抛开优配筹备公司已经设立的离岸公司，在开曼群岛重新设立一家特殊目的公司——优配开曼公司，并以现金认购其全部股权，由后者在香港设立全资子公司——优配香港公司(?优配香港?)，再由优配香港在中国境内与待并购企业所在各省份分别投资全资子公司，作为并购主体。 为了规避10号文的监管，方案以资产转让协议的形式出现，即并购主体只并购经销商的存货和固定资产。这部分资产的评估价以现金支付，并以全部对价的形式出现。

而股权部分，则以期权的形式授予。即将原来的经销商?股东?变身为?关键员工?，将原应属于经销商股东的?股权?变为这些特殊员工的业绩?期权?。 这样，交易事实上分为境内和境外两个部分进行。一部分在中国境内完成，即通过由花旗风险投资在境外设立和控制的独资企业(优配开曼和优配香港)在中国境内投资设立外商独资企业，然后由这些企业以资产交易的方式用现金分别收购待并购企业的存货和固定资产；另一部分在中国境外完成，即由国内被并购企业或股东在境外设立其控股公司，然后由这些控股公司或分别或集体以其无形资产的对价认购中国境外所设立的待上市企业的股权(优配开曼和优配香港)。 这套交易方案在中国境内所显示的，并提交中国政府审批的，就成了以存货的成本价和固定资产的折旧价为全部对价的交易，而这样的交易因其不涉及并购方以股权支付对价的资格问题，因此可以不去向商务部报请审批。 3.签订资产转让协议

原来是由国内独立经营的若干经销商所发起筹备的优配公司，变成了花旗风险投资投资的一家外商独资企业。

2007年1月，济南粤泰、南京康众、山西必高、上海健钧作为第一批创始企业以及管理团队与花旗风险投资签署了协议。

四家经销商签订的协议有四份，即?资产转让协议?、?雇员激励邀约?、?管理层激励邀约?、?雇员合同?。其中资产转让协议包括经销商的固定资产和存

货部分，期权则通过?雇员激励邀约?、?管理层激励邀约?授予，?雇员合同?则包括了严格竞业禁止条款。

而为了进一步规避10号文对于关联交易的规定，期权合同的执行时间也延后了一年。两个激励合同规定从2008年7月1日开始生效，期权的时间是一年。相当于2009年以后才能拿到股权。

之后，由花旗风险投资的优配开曼之全资子公司优配香港分别在上海、江苏、山东向当地政府审批机构递交了以 ?资产转让协议?为核心的系列文件。这些文件都顺利的获得了审批机构的批准。

优配香港先后设立了优配汽车零部件贸易(上海)有限公司、优配汽车零部件贸易(江苏)有限公司、优配汽车零部件贸易(山东)有限公司，并于2007年6-7月与上海健钧贸易有限公司、南京康众贸易有限公司、济南粤泰汽车配件公司相继完成资产交割。同时，设立优配贸易(上海)有限公司，作为优配集团的运营总部，各企业在?优配汽车配件连锁?的旗臶下统一运营。

在花旗网站上，可以看到优配公司的介绍：?优配汽车配件连锁正在通过并购现有的汽车零配件经销商网络而建设中国最大的汽车养护与维修配件零售和分销网络。公司力图多阶段收购分销商并建立一体化的物流和IT基础设施?。 至此，原来是由国内独立经营的若干经销商所发起筹备的优配公司，并以其为主体向海外投资者融资，在这一方案下，变成了花旗风险投资投资的一家外商独资企业，收购了这些企业有形资产，并聘请了这些企业的股东为其雇员，并将根据其业绩，授予其期权。 4.于晓被解职

普通股股权，变为?真正以业绩为基础的激励股权?。于晓说，这也埋下了恶果。 但这一方案对于经销商来说，所应得的普通股股权，变为 ?真正以业绩为基础的激励股权?。而本应成为股东的经销商，则成为了公司的雇员。

于晓说，这也埋下了恶果。根据新的协议，员工实际上可以随时被解雇的，而一旦离开公司，所有股权全由花旗收回，而股东则不能，这样股东的权益实际上可随时被剥夺。

事情可能也正向着这一方向发展。2009年3月份，花旗解除了林卫平(任上海优配的董事长兼总经理)、于晓(任优配开曼公司的董事、优配公司的CEO、董事)的职位。随着离开关键岗位，于晓、林卫平事实上也无法领导优配公司和优配上海公司达到业绩，从而拿到优配公司的股权。

如果于晓能工作到2009年7月，即使按照延期一年后生效的邀约，他也本应该被授予优配的管理层股权。

根据合同，授予管理层的股权有50%是无条件的，即50%的股权是不与业绩挂钩的，但这部分股权也还没有兑现。如果能工作到2009年12月份，于晓也可能有机会拿到与业绩挂钩的股权。于晓介绍，2009年3月优配公司总体EBITDA转为正值，是2007年12月以来首次为正。

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